裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第379號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王嘉文指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1465、2268號），本院判決如下：
主文王嘉文共同犯販賣第三級毒品罪，共叁罪，各處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（含包裝袋貳拾肆只，驗餘毛重肆壹點玖柒柒肆公克）、門號0000000000號SIM卡及其插用之SAMSUNG廠牌行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收之。又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案之含第二級毒品安非他命成分神仙水肆瓶（驗餘毛重陸柒點捌壹捌柒公克）、含第二級毒品安非他命成分藥丸貳顆（驗餘毛重零點肆零肆叁公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年，扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（含包裝袋貳拾肆只，驗餘毛重肆壹點玖柒柒肆公克）、門號0000000000號SIM卡及其插用之SAMSUNG廠牌行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收之，扣案之含第二級毒品安非他命成分神仙水肆瓶（驗餘毛重陸柒點捌壹捌柒公克）、含第二級毒品安非他命成分藥丸貳顆（驗餘毛重零點肆零肆叁公克），均沒收銷燬之。
事實
一、王嘉文明知安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與名籍不詳，綽號「光頭」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命及意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意聯絡與行為分擔，先由「光頭」於民國10
3年1月間交付行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）與王嘉文作為聯絡工具，並交付含有第二級毒品安非他命類成分之藥丸、神仙水及第三級毒品愷他命等毒品1批，作為日後與購毒者交易之用，迨「光頭」接獲購毒者之電話後，再以「光頭」所使用之行動電話0000000000號撥打王嘉文上開電話，依指示至指定地點與購毒者完成毒品交易。嗣王嘉文於接獲「光頭」電話指示後，分別為下列犯行：
（一）於103年1月7日下午2時，至桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）環南路B&Q特力屋前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售第三級毒品愷他命與姓名年籍不詳之人。
（二）於103年1月8日中午12時許，至桃園市○鎮區○○路與環南路口之長江加油站旁，以2,000元之價格販售第三級毒品愷他命與姓名年籍不詳之人。
（三）於103年1月8日下午1時許，至桃園縣平鎮市○○路與環南路口之長江加油站旁，以1,000元之價格販售第三級毒品愷他命與姓名年籍不詳之人。
（四）王嘉文意圖販賣第二級、第三級毒品，而持有含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶粒24包（毛重47.7530公克，起訴書誤載為毛重47.11公克，應予更正）、含第二級毒品安非他命成分之綠色圓形藥丸3顆（毛重1.56公克）及透明瓶裝液體之神仙水4瓶（毛重72.52公克）。嗣於10
3年1月8日下午5時許，在桃園市○鎮區○○路2段與大昌路口，為警盤查時，被告在上開犯行未被發覺前，向警察主動供出上開販賣第三級毒品愷他命及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行而自首接受裁判，並扣得上開毒品及販毒所得4,000元，因而查獲。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院103年度訴字第379號卷，下稱本院卷，第37頁反面），是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第1465號卷，下稱偵字卷，第6至9頁反面、第28至29頁；本院卷第37、14
8頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片9張、門號0000000000號所傳送簡訊翻拍照片1張、門號0000000000號與被告所持SAMSUNG行動電話插用門號0000000000號SIM卡之通話紀錄照片2張、0000000000號及0000000000號之通聯紀錄光碟，及扣案門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含SIM卡1張）、門號0000000000號HTC廠牌行動電話機具1支（含SI
M卡1張）在卷可證，足見門號0000000000號確為名籍不詳，綽號「光頭」之成年男子用以販賣毒品之用，並與被告持門號0000000000號聯繫販毒事宜甚明。且扣案之愷他命24包、藥丸3顆、神仙水4瓶，經臺灣桃園地方法院檢察署及本院囑託交通部民用航空局航空醫務中心及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確認分別含第三級毒品愷他命及第二級毒品安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年
3月5日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月29日出具報告編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告、臺灣科技檢驗股份有限公司104年3月25日出具報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000等在卷可參（見偵字卷第12至19、108、109、112、11
3頁，本院卷第108至114頁）。復於被告身上扣得4,000元，亦與被告所陳販賣三次愷他命之1,000元、2,000元及1,000元之販毒所得總額互核相符，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，均堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王嘉文行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第
4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：
（一）核被告就上開事實欄一、（一）（二）（三）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另就如事實欄一、（四）所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
被告於上開三次販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項，持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，而被告為警查獲時持有之第三級毒品愷他命共24包，經鑑定結果，其純質淨重達33.5752公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽（見偵字卷第
113頁），顯已逾純質淨重20公克以上，惟此部分持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之低度行為，亦應為被告最後一次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯4罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告就前揭犯行與真實姓名年籍不詳、綽號「光頭」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告於警詢、偵查迄至本院審理時均自白本件所有犯行，爰就被告上開所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。
（三）自首部分：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條即有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。
再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議（二）可資參照）。經查，本件被告係於桃園市○鎮區○○路2段與大昌路口為警攔檢，經員警要求出示證件，因被告未攜帶證件，員警要求被告打開包包找有無證件，而看見包包內之神仙水，其後被告把口袋的物品拿出來之後，員警始發現被告另持有藥丸及愷他命，有被告警詢筆錄可佐（見偵字卷第6頁反面）。是以，員警於對被告進行盤查前，並無何確切根據而得懷疑被告持有毒品，足見本件查獲被告持有上開扣案毒品係單純被告心虛，於員警未察覺前主動打開包包及拿出口袋之物品因而查獲，且被告在員警詢問其有無販賣毒品時，被告坦承有販賣毒品情形，亦係於查獲毒品數量非鉅，復無相關監聽譯文之情形下，而主動坦承所持有之扣案毒品均係基於販賣之意圖而持有，並已販出第三級毒品愷他命三次，是本件被告上開販賣第三級毒品愷他命既遂三次及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，均係在犯罪未發覺之前，主動供出持有而接受裁判，即已構成自首，應依刑法第62條前段減輕其刑。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為具備一般智識之人，明知愷他命、安非他命對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，向為政府嚴厲查緝之違禁物，被告不思以正當工作換取報酬，為圖一己私利，而為販賣第三級毒品之行為，且意圖販賣而持有第二級毒品，惟衡及其所販賣第三級毒品之期間尚短、販賣之數量及所得之利益非鉅，且所持有含有第二級毒品之神仙水及藥丸尚未販出等犯罪動機、目的、情節、手段、所生損害結果，暨被告自始即坦承本件犯行，並盡力配合調查，犯後態度良好，並兼衡被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
（五）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。查本件自被告扣得之米白色結晶粒24包，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分（驗前毛重公47.7530克，鑑驗用罄0.2556公克，驗餘毛重41.9774公克，純質淨重33.5752公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103年3月5日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書附卷可稽（見偵字卷第
112、113頁），係屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋24只，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告販賣第三級毒品愷他命主文下宣告沒收。至上開毒品取樣檢驗部分，既均已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收。
2.另扣案之綠色圓形藥丸3顆（毛重1.56公克，鑑驗取用1顆，共用罄1.1557公克，驗餘毛重0.4043公克）、透明瓶裝液體四瓶（驗前毛重72.52公克，鑑驗用罄4.7013.公克，驗餘毛重67.8187公克），經鑑驗均含有第二級毒品安非他命及第三級毒品氯安非他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月29日出具報告編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告、臺灣科技檢驗股份有限公司104年3月25日出具報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000等在卷可參（見偵字卷第108、109頁，本院卷第
108至114頁）附卷可參。雖上開扣案藥丸及神仙水均含有第三級毒品成分，然已與第二級毒品混同成單一整體之錠劑及液態物質，難以析離處理，是均應依同條例第18條第1項規定，在被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品主文下宣告沒收銷燬之。至上開毒品取樣檢驗部分，既均已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收。
3.次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。查被告遭扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所插用之SAMSUNG廠牌行動電話機具，係被告用以與「光頭」聯繫本件販賣第三級毒品愷他命之物，再前揭門號之行動電話雖非係被告所有，然該行動電話既係由「光頭」交付被告使用，堪認該行動電話係屬「光頭」所有無訛，爰依共同正犯沒收理論，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。又上開0000000000號SIM卡1枚及其所插用之SAMSUNG廠牌行動電話既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。又查，扣案之現金4,000元，乃被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命後，當場收取之價金，此據被告供明在卷（見偵字卷第8、29頁，本院卷第148頁），堪認上開現金4,000元為本件販賣第三級毒品愷他命所得款項，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於本件所宣告之主刑項下諭知沒收。另因被告犯罪所得之4,000元既遭扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之必要，附此敘明。
4.至遭扣案被告所有之0000000000號HTC廠牌行動電話機具
1支（含SIM卡1張），雖為被告所有，業據其供承在案，惟此與被告本件犯行無關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款、第10款、第62條，判決如主文。
本案經檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官黃美綾法官陳寶貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官林舒涵中華民國104年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。