裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第4639號刑事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第4639號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
6號（另案在臺灣臺中監獄執行）選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(97年度偵字第9689號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，（一）先後於民國97年2月13日某時、同年月16日某時，在臺中市○○○路與遊園路口，各以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣1小包海洛因予證人丁○○。（二）於97年
3月中旬某日，在臺中縣○○鄉○○路○段「自強新城」社區前，以1000元之價格，販賣1小包海洛因予證人戊○○。
（三）於97年3月中旬某日，在臺中縣○○鄉○○○○○道附近某處，以不詳價格，販賣1小包海洛因予證人乙○○。嗣於97年4月19日下午1時45分許，被告在臺中縣○○鎮鎮○路○段○○○號前為警查獲，並扣得海洛因14小包毛重21.7
7公克及安非他命4小包毛重18.79公克（涉施用第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命部分，另案起訴）。經清查其所使用0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄，始循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依98年5月22日修正施行前之毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；若依98年5月22日修正施行之同條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則得減輕或免除其刑，故其指證之真實性猶有疑慮。為擔保施用、持有毒品者陳述之真實性，避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之陳述，仍應調查其他證據，以察其陳述是否與事實相符。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。最高法院98年度台上字第3700號、第3471號、第3427號、第3209號、第3149號、第2898號、第2814號裁判均可參照。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品犯行，係以：①被告坦承持有扣案之第一級毒品海洛因14小包毛重21.77公克、安非他命（起訴書誤載為海洛因）4小包毛重18.79公克為警查獲之事實；②證人戊○○於偵查中之證詞；③證人 紀淑華 於警詢時及證人乙○○於偵查中之證述；④證人丁○○於偵查中之證詞；⑤被告所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄；⑥扣案之海洛因14小包毛重21.77公克、安非他命4小包毛重18.79公克等，資為論據。訊據被告雖坦承其持有扣案之第一級毒品海洛因14小包毛重21.77公克、安非他命4小包毛重18.79公克，並使用行動電話門號0000000000號之事實，但堅詞否認有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：㈠伊未販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、戊○○、乙○○：⑴證人丁○○對於有無向被告購買毒品一事，先後證述不一，於本院審理時更證稱是打電話向被告詢問有無臨時工可做；且被告與證人丁○○於97年
2月13日及16日雖有通聯，但通話內容則付之闕如，難認與毒品交易有關；證人丁○○復否認有於97年2月間施用毒品，而其尿液經送驗後亦未發現有毒品反應，也未因本案向被告購買第一級毒品海洛因而經法院裁定觀察、勒戒或科處罪刑，證人丁○○之前指認被告販毒，顯有重大瑕疵。⑵證人戊○○對於向被告購買第一級毒品海洛因之時間、次數、金額及由何人交付毒品等節，歷次所述均不相同，對於向被告購買毒品或請被告代為「調貨」，說詞亦反覆不一，所陳之真實性已堪存疑；又被告與證人戊○○間自97年2月16日起至同年4月14日止之通聯高達240次，且其中不乏通話時間長達百秒以上者，與一般毒品上、下游僅藉由電話連繫、約定毒品交易內容，通話簡短、次數非多之情形迥異，證人戊○○復證稱也有打電話找被告聊天之情形，可見渠等二人之通聯非專為毒品交易；加以證人戊○○係於警方告知依毒品危害防制條例第17條關於「供出毒品來源得減刑」之規定後，始供出其施用之第一級毒品海洛因是向被告購得，所為指訴存有利己獲邀寬典之動機，不能遽信。再者，證人戊○○之尿液經檢驗結果，並無毒品反應，警方亦未以施用毒品罪將之移送，不能證明證人戊○○有於97年3月間施用第一級毒品海洛因。⑶證人乙○○於偵查及本院審理時之先後證述不符，且於偵查中對於向被告購買毒品之經過情節，均以「忘記」、「應該」等推估之詞，含糊籠統地回答，孰真孰假已非無疑；再者，證人乙○○於96年8月18日、同年10月25日、同年12月21日及97年3月17日四度為警查獲施用毒品，均未供出其毒品來源為被告，於97年3月17日供述之毒品上手即綽號「 阿狗 」，亦非被告之綽號，證人乙○○於偵查中不利於被告之證述，不能據為被告犯罪之證明。㈡扣案之第一級毒品海洛因係供其個人施用。㈢伊與「一六八人力派遣公司」簽約，負責依該公司指定之工作場所，提供人力，從事工程承攬工作，並領取報酬，其為調派工人，利用電話聯繫，故通聯紀錄頻繁，惟通話內容均與毒品交易無關；㈣經警方依被告通話對象過濾清查結果，多數證人，包括 徐兆正 等人，均證稱未曾與被告交易毒品等語。
四、證據能力之說明：
（一）選任辯護人張淑琪律師為被告辯護稱：證人丁○○、戊○○於警詢時之陳述，係刑事訴訟法第159條第1項之傳聞供述，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查：
１、經比較證人丁○○於警詢時之陳述（97年度偵字第9689號偵查卷一第159-160頁），與之後其於本院審理時證述之內容（本院卷第99-102頁），可知關於證人丁○○確有與被告所使用之門號0000000000號行動電話互相通話共計13次部分，證人丁○○先後所述相符，核與刑事訴訟法第
159條之2例外得為證據之要件不符，此部分警詢時之陳述不得為證據。至於其餘與本院審理時所陳未盡一致之處，包括證人丁○○是否認識被告、有無向被告購買第一級毒品海洛因、撥打電話給被告之目的或原因是否為向被告購買第一級毒品海洛因等節，經本院遍觀本案偵查全卷，雖查無證人丁○○於警詢時有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之事證，惟證人丁○○在本院審理時之結證內容及過程，亦查無有何閃爍其詞、虛構故事或精神受到壓抑不能自由詳實陳述之情狀，又查無證人丁○○於警詢時之陳述有何較可信之特別情狀，核與前開規定仍然有間，證人丁○○於警詢時之陳述，即不得採為證據。
２、另比較證人戊○○於警詢時之陳述（97年度偵字第9689號偵查卷一第35-36頁），與之後其於本院審理時證述之內容（本院卷第102-107頁背面），可知關於證人戊○○有於97年2月12日至97年4月16日間，與被告所使用之門號0000000000號頻繁聯絡，有些是聊天，有些是向被告購買第一級毒品海洛因，且有與被告相約在臺中縣○○鄉○○路○段「自強新城」，交易第一級毒品海洛因1、2次，最後一次是在97年3月中旬等情，證人戊○○先後之證述固然一致，核與刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之要件不符，此部分警詢時之陳述不得為證據。至於其餘與本院審理時所陳不相符合部分，包括證人戊○○向被告購買第一級毒品海洛因之次數是否為10幾次？每次1包之價格是否為1000元？是被告或第三人交付毒品、是向被告購買或請被告調毒品等節，經本院遍觀本案偵查全卷，雖查無證人戊○○於警詢時有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之事證，惟證人戊○○在本院審理時之結證內容及過程，亦查無有何閃爍其詞、虛構故事或精神受到壓抑不能自由詳實陳述之情狀，又查無證人戊○○於警詢時之陳述有何較可信之特別情狀，核與前開規定仍然有間，證人戊○○於警詢時之陳述，即不得採為證據。
３、辯護人張淑琪律師雖另爭執證人乙○○於警詢時之陳述，為被告以外之人審判外之陳述，無證據能力，惟證人乙○○並未製作警詢筆錄，辯護人此部分之辯護，容有誤會。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告之選任辯護人張淑琪律師於本院準備程序時，除對於證人丁○○、戊○○於警詢時之陳述，爭執證據能力外，對於本案偵查卷內其餘之人證、書證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告對此亦未表示任何反對之意見，迄至本案言詞辯論終結前，被告及選任辯護人張淑琪律師對於卷內之該等人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
五、公訴人雖以前揭臚列之證據，欲佐證被告被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，但查：
（一）證人丁○○於偵查中雖具結證稱：伊於97年2月13-16日、4月2、10日間與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，均是為了向被告購買第一級毒品海洛因，確定於97年2月13日、同年月16日有向被告購買第一級毒品海洛因，是約在臺中市○○路與遊園路口碰面，每次均向被告購買2000元1小包，被告是開黑色自小客車等語；但於本院審理時卻結證稱：伊不認識被告，之所以撥打電話給被告，是因為綽號「 富龍 」（台語發音）的同事告知被告上開門號，說可以撥打詢問工作機會，伊不知接電話者是何人，亦未因而找到工作。伊於警詢時，因為警察一直質疑伊如果不認識被告，為何會與被告有通聯紀錄，故配合製作警詢筆錄，並於當日由警察帶往臺灣臺中地方法院檢察署接受偵訊，伊因為想趕快離開，且警察也坐在偵查庭內，故伊於偵查中仍依警詢筆錄之內容，為不實之陳述等語。依上可知，證人丁○○對於其究竟有無於97年2月13日、同年月16日向被告購買第一級毒品海洛因2次之事實，於偵查中及本院審理時之證述完全迥異，再參以被告亦提出其與一六八人力派遣有限公司簽立之合約書、在職證明書等件（本院卷第39-40頁），證明自己係在從事人力派遣工作，核與證人丁○○於本院審理時結證稱：是向被告電詢工作機會等語相符，是以證人丁○○於偵查中或審理時之證述，究竟何者為真，已難遽予認定。另依卷附被告與證人丁○○之通聯紀錄（97年度偵字第9689號偵查卷一第49頁），兩人固有於97年2月13日、16日有電話聯絡，但97年2月13日之通話秒數為0秒，全然無法佐證被告與證人丁○○間有於當日藉此通話聯絡買賣第一級毒品海洛因之情事存在；另97年2月16日則有4通通話紀錄，通話時間依序為72、13、14、11秒，但因無通聯譯文可資比對，故依該份資料，至多能查知被告與證人丁○○於97年
2月16日通聯之時間、次數，尚不能遽以判定通話之內容是否與買賣第一級毒品海洛因有關。加以證人丁○○於97年2月間亦無因施用第一級毒品海洛因，而被查獲，或經法院裁定送觀察、勒戒或科處罪刑之紀錄，業經證人丁○○於本院審理時結證明確（本院卷第101頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第70-84頁）。
據上所述，證人丁○○於偵查中雖指認有於97年2月13日、16日向被告購買第一級毒品海洛因2次，但嗣後於本院審理時業經全盤翻異；另經本院依職權調查，雖得知被告名下所有之車牌號碼00-0000號自小客車，確實是黑色自小客車，有車號查詢汽車車籍、交通部公路總局臺中區監理所函附資料（本院卷第118、124-128頁）附卷可稽，核與證人丁○○於偵查中證述被告是開黑色自小客車等語相符，但單憑此，尚不足以使本院形成證人丁○○於偵查中證稱： 伊有 向被告購買第一級毒品海洛因2次等語之證述，確合於實情之明確心證。此外，本院亦查無其他補強證據可以證實證人丁○○於偵查中之陳述，方合於實情，從而，依現有卷證，既無任何補強證據可資佐證證人丁○○於偵查中之陳述為真，揆諸前揭說明，本院自不能遽予採為認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之證據。
（二）證人戊○○於偵查中及本院審理時雖一致結證稱：有於97年3月中旬，在臺中縣○○鄉○○路○段「自強新城」，向被告購買第一級毒品海洛因1次等語，但對於該次交易經過，於偵查中係結證稱：伊向被告購買第一級毒品海洛因，是由被告本人將第一級毒品海洛因交給伊，伊則交付1000元給被告等語（97年度偵字第9689號偵查卷一第136頁）；嗣於本院審理時卻改稱：是伊打電話請被告幫忙調毒品，而後，由別人出面交付毒品，被告於交付毒品時並未到場，伊當天交付之款項應該是800元等語（本院卷第
106頁背面、第107頁），可知關於該次購買第一級毒品海洛因之關鍵事實，包括：證人戊○○究竟是向被告購買抑或請被告調貨、是由被告交付或第三人交付第一級毒品海洛因、證人戊○○交付之價款到底是1000元或800元等節，證人戊○○之先後證述互相齟齬，實情為何，顯然有疑。另依卷附被告與證人戊○○之通聯紀錄，於97年2月16日至同年4月14日多達249通（上開偵查卷第51-57頁），不僅卷內無通聯譯文可資比對是否係在談論第一級毒品海洛因交易之事，且證人戊○○於偵查中及本院審理時又均一致證稱：有些通話是與被告在聊天，無法區分通聯紀錄是否是向被告購買毒品等語（上開偵查卷第135頁、本院卷第102頁背面），故依該份通聯紀錄，至多能查知被告與證人戊○○間有前述頻繁之通信聯絡，但尚不能佐證公訴人起訴被告於97年3月中旬販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○1次之犯罪事實。加以證人戊○○於97年3月間亦無因施用第一級毒品海洛因，而被查獲，或經法院裁定送觀察、勒戒或科處罪刑之紀錄，業經證人戊○○於本院審理時結證明確（本院卷第104頁背面），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第67-68頁）。
據上所述，證人戊○○於偵查中及本院審理時雖均證稱：其有於97年3月中旬向被告購買第一級毒品海洛因1次等語，但因就該次交易第一級毒品海洛因之關鍵事實，先後陳述之情節差別甚大，有重大瑕疵，且本院亦查無其他補強證據可以證明證人戊○○關於上開指認，確實不虛，揆諸前揭說明，本院尚無從採認證人戊○○於偵查中或審理中分別存有瑕疵，又均無其他補強證據可資佐實之指訴，遽予認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之事實。
（三）證人乙○○雖於偵查中具結證稱：伊有於97年3月中旬某日，在臺中縣龍井交流道向被告購買第一級毒品海洛因等語，但於本院審理時全盤翻異前詞，改結證稱：未曾向被告購買第一級毒品海洛因，之前於偵查中應該是證述有與被告一起去向別人買第一級毒品海洛因，不知筆錄為何會記成伊向被告購買第一級毒品海洛因等語。經本院當庭勘驗證人乙○○於偵查中之錄音光碟，可知該次偵訊筆錄係由檢察官以一問一答方式訊問證人乙○○，且筆錄雖非逐字逐句記錄，但意旨大抵與實際問答之情形相同，有本院勘驗筆錄存卷可佐（本院卷第147-153頁），足見證人乙○○確有於偵查中結證稱：伊有於97年3月中旬某日，在臺中縣龍井交流道向被告購買第一級毒品海洛因等語。但證人乙○○於本院審理時既然翻異前詞，顯見其前後之證述迥然有別，究竟何者為真，已難遽予認定。另觀諸證人乙○○之上開偵訊內容（參本院卷第148-153頁），對於向被告購買第一級毒品海洛因之經過，例如：購買次數、數量、價格等等攸關被告是否販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之重要構成要件事實，均答稱：「我想不起來」、「忘記了」等語，究竟證人乙○○是否據實回答，抑或僅在應付檢察官之問話，所陳是否為真，即堪存疑。另依卷附被告與證人乙○○之通聯紀錄（97年度偵字第9689號偵查卷一第58-60頁），其中證人乙○○所使用之門號0000000000號行動電話與被告間之通話時間係介於97年4月
7日至同年月15日間，顯與公訴人起訴被告有於97年3月中旬某日販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之事實，毫無關聯；至於證人乙○○所使用之門號0000000000號行動電話與被告間之通話，則無任何譯文可資佐證係與談論第一級毒品海洛因交易有關。再者，證人乙○○於96年8月
18日、同年10月25日、同年12月21日及97年3月17日四度為警查獲涉犯施用毒品犯行，但經本院調取並審閱各該違反毒品危害防制條例案卷，可知證人乙○○均未指名供出其毒品來源為被告，其中，證人乙○○於97年3月17日為警查獲時，雖供稱其毒品上手為綽號「阿狗」之人，但被告否認有此綽號，證人乙○○於本院審理時復結證稱：伊施用毒品與被告無關等語（本院卷第109頁），公訴人亦未能提出任何證據證明被告即係證人乙○○所供陳綽號「阿狗」之人，則證人乙○○於本案偵查中證稱：伊有於97年3月中旬某日，向被告購買第一級毒品海洛因等語，是否與事實相符，仍屬有疑。據上所述，證人乙○○於本案偵查中之證述嗣後既於本院審理時全盤推翻，且其於該次偵查中所陳亦非毫無瑕疵可指，本院復查無其他補強證據可以佐實證人乙○○於本案偵查中之陳述，應認依現有卷證，尚無從遽予採認證人乙○○於本案偵查中所為不利於被告之證述。
（四）公訴人雖另以被告坦承持有扣案之第一級毒品海洛因14小包毛重21.77公克、安非他命4小包毛重18.79公克之事實，且有查扣上開毒品，欲證明被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、戊○○、乙○○之犯行，且扣案之第一級毒品海洛因14小包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含第一級第6項毒品海洛因成分等情，有該實驗室鑑定書在卷可稽（本院卷第95頁）。但任何人持有毒品之原因非一，並不限於販賣予他人一途，已難徒以被告為警查獲持有第一級毒品海洛因之事實，即遽認被告有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行。且被告究竟有無於公訴人起訴之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、戊○○、乙○○，均發生在被告於97年4月
19日下午1時45分為警查獲之前，自亦無法以該次被告經警查獲時，有非法持有上開扣案之第一級毒品海洛因之事實，來推論公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實。至於被告非法持有扣案之上開第二級毒品安非他命部分，則與被告有無販賣第一級毒品海洛因無涉，公訴人此部分之舉證顯屬誤會。
（五）此外，公訴人雖又舉證人紀淑華於警詢時之證述為證，但證人紀淑華此部分之證述（97年度偵字第9689號偵查卷一第142-143頁），僅在說明其名下申辦之門號0000000000、0000000000，係交由證人乙○○使用之事實，對此，證人乙○○亦不爭執，但證人乙○○與被告間之通聯紀錄，並不能作為證人乙○○於本案偵查中指訴之補強證據，已如前述，是以證人紀淑華於警詢時之證言，亦無法資為不利於被告之徵憑。
（六）綜上所陳，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有於公訴意旨所載之犯罪時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、戊○○、乙○○之犯罪事實，此外本院復查無其他證據足認被告確有公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足認被告有違反毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國98年7月22日
刑事第七庭審判長法官陳慧珊
法官林慶郎法官莊嘉蕙以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國98年7月22日