裁判字號：臺灣基隆地方法院98年基簡字第341號民事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣基隆地方法院民事判決98年度基簡字第341號原告甲○○訴訟代理人 黃達元 律師被告丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國98年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落基隆市○○區○○段六一二、六○八地號上門牌號碼為基隆市○○區○○路○○號之伍層樓公寓頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、Ｂ之建物（面積合計為七三點四二平方公尺）拆除，返還頂樓平台與原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬捌仟肆佰元預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落基隆市○○區○○段607、608、612、613地號上門牌號
碼為基隆市○○區○○路○○號建物是地上5層樓之鋼筋混凝土大樓（以下簡稱系爭建物），原、被告分別為4、5樓房屋之所有權人，頂樓平台則屬全體住戶所共有，然被告未經全體住戶同意，擅自僱工於頂樓平台加蓋如附圖所示A、B部分之違章建築（以下簡稱系爭違建），非但影響其他住戶對於頂樓平台之使用，更導致住戶無從至樓頂使用或察看相關水電設施，系爭違建亦曾經基隆市政府工務局民國97年10月15日基府違建字第662號查報在案，但因遲延至今仍未進行拆除，嚴重影響住戶權益，而被告對系爭違建之全部有事實上處分權，為此依民法第767條、第821條規定，求為判決如主文第1項所示，並 陳明 願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述略以：
⒈依最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號
裁判要旨，原告對被告占用頂樓搭蓋違建一事，於未提出本件訴訟主張權利前，僅屬單純沈默而無任何意思表示存在，自與被告所辯之「默示分管協議」之情形不同。
⒉被告所辯關於最高法院97年台上字第909號判決，係就建商
興建完成時即有約定之情形而來；關於臺灣臺北地方法院95年度北簡字第6786號判決，係頂樓住戶曾先後交付鑰匙予其他住戶，然本件被告於原告起訴前，甚至就頂樓加蓋部分於樓梯口加裝鐵門，其他住戶根本不得其門而入，被告直至本院履勘前始將鐵門拆除，而自系爭違建之設施有隔間、流理台等設備，即可知悉被告於本件起訴前顯無可能就該空間開放予全體住戶使用；關於最高法院56年台上字第1708號判例要旨，係針對「土地出租人與承租人間」之爭議問題而來，上開被告所引用之實務見解，均與本件被告占用頂樓之事實顯不相同。
⒊系爭違建係被告於97年初所修建，此有基隆市政府電子郵件
函文可查，原告否認被告所提「里長證明書」實質上之真正；另自被告所提房屋稅籍證明書所載內容，可知頂樓加蓋部分係93年7月起才有稅籍，無從證明系爭違建自71年起即存在；至於「欣隆天然氣」之紀錄僅能證明頂樓曾安裝天然氣，不代表目前頂樓增建物全部自71年間即已存在。
⒋被告辯稱「71年間當時社會普遍存在『公寓大廈之頂樓屋主
專用屋頂平台、1樓屋主享有1樓空地專用權』」、「1樓及頂樓之售價均高於其他樓層之售價」、「原告係因欲以高價出售被告未果，始出於報復提起本件訴訟」云云，原告均否認之。
⒌依最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨：「違章建築之
讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」，點交與否並非違章建築讓與之關鍵，被告早已實際使用系爭違建，臨訟卻辯稱「未點交」、「無事實上處分權」云云，顯屬無據；即使系爭違建係被告前手所興建，依被告提出之房屋稅籍證明書及欣隆天然氣公司資料表，即知系爭違建業經被告申報稅籍及申請天然氣，故被告對系爭違建有事實上處分權。
⒍被告辯稱拆除系爭違建恐有安全顧慮云云，然此應屬強制執行程序之問題，被告不得據以為占用頂樓之合法理由。
二、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯略以：
㈠系爭違建於被告在93年間購買系爭建物5樓時即已存在，系
爭違建係被告前手於71年間所搭建，系爭建物各住戶均默許被告前手使用而未予干涉，且71年間當時社會普遍存在「公寓大廈之頂樓屋主專用屋頂平台、1樓屋主享有1樓空地專用權」之情形，並參照最高法院97年台上字第909號判決、臺灣臺北地方法院95年度北簡字第6786號判決內容，應認系爭建物各區分所有權人間有默示之共有物分管契約存在，況系爭建物1樓及頂樓之售價均高於其他樓層之售價，即因1樓與頂樓分別包含有騎樓或屋頂平台之使用權利，足認系爭建物其他區分所有權人於被告買受5樓房屋時，已有將頂樓平台及系爭違建保留予頂樓即5樓房屋所有權人專用之默示承認，且就此專用部分之使用、收益已經多年未予干涉，應認為有默示之分管契約存在，被告於買受5樓房屋後即繼受此分管契約之權利，原告提起本訴有違前開默示分管契約，應不予准許。
㈡退步言之，縱認上開分管契約不存在，系爭違建之所有權人
係建築系爭違建而原始取得所有權之被告之前手，被告與前手就系爭違建未辦理點交，被告並未取得事實上之處分權，原告提起本訴，實屬無據。
㈢被告未利用系爭違建限制其他住戶進出頂樓、使用頂樓平台
空間或察看相關水電設施，故本件不構成民法第767條中段妨害其他共有人所有權之情形。
㈣系爭違建係被告前手於71年間所搭建，此有當地里長出具證
明書1紙可證，建築法規中規定83年前所搭建之違章建築係屬合法；而系爭違建之存在至被告於93年間購買時已達22年之久，其間原告從未主張行使其權利，而被告前手將系爭違建轉售予被告至今亦逾5年，因原告欲將其所有4樓之房屋高價出售予被告，被告拒絕後，原告始出於報復而提起本件訴訟，依民法第148條規定及最高法院56年台上字第1708號判例要旨，原告顯有權利濫用及違反誠信原則等情。
㈤拆除系爭違建是否影響系爭房屋整體結構、有無安全上之疑
慮，實應先為注意，原告應先自費委請結構或土木技師公會辦理安全鑑定，以免拆除作業破壞結構穩定，故於原告取得安全鑑定報告、確認無安全之虞前，為系爭房屋全體結構安全考量，不應准許原告拆除之請求。
三、查坐落基隆市○○區○○段607、608、612、613地號上門牌號碼為基隆市○○區○○路○○號建物是地上5層樓之大樓，原告自76年7月3日起登記為4樓房屋所有權人，被告於94年1月28日購買、並於94年3月17日登記為5樓房屋所有權人，頂樓平台則屬全體住戶所共有，頂樓平台上存在有如附圖所示
A、B之建物（面積合計為73.42平方公尺）等事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本為證，並經本院於98年6月5日會同基隆市信義地政事務所勘測屬實，有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足稽，堪信原告此部分之主張為真實。
四、原告主張被告目前占有使用系爭違建，對系爭違建之全部有事實上處分權，而系爭違建占用頂樓平台並未經全體區分所有權人同意，屬無權占有共有部分，為被告所否認，並以前揭內容抗辯。則本件所應審酌者，在於被告是否為系爭違建之事實上處分權人？系爭違建是否無權占用區分所有建物之屋頂平台？原告起訴請求拆除系爭違建，並將屋頂平台返還全體共有人，是否屬權利濫用及違反誠實信用原則？
五、按違章建築之讓與，雖因不能辦理移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將違章建築之事實上處分權，因建築物之交付而歸諸受讓人，讓與人已無處分權可資行使，反之，受讓人則取得事實上之處分權，故應有拆除之權能（最高法院69年台上字第851號判決、67年第2次民事庭庭推總會議決定㈠參照）。查系爭違建原係被告前手所搭建，被告前手於出賣5樓房屋予被告時，並未保留對系爭違建之事實上處分權而一併將系爭違建交付予被告等情，有被告訴訟代理人於98年4月23日言詞辯論期日之陳述：「當初買的時候頂樓就已有此建物，買了之後因漏水有裝修，…當初也是認為其他樓層有同意頂樓加蓋，我們才購買5樓。」，及被告答辯狀載明：
「系爭加蓋房屋係…經被告之前手搭建、使用系爭加蓋房屋、再轉售予被告達5年之久…」（見本院卷第57頁）為憑，被告復未證明與其前手間有未讓與系爭違建事實上處分權之約定，堪認被告已取得系爭違建之事實上處分權，被告辯稱其未取得系爭違建事實上處分權，實難採信。而系爭違建之拆除為事實上處分行為之一種，故原告以違章建築之受讓人即被告為相對人，請求其拆除系爭違建，洵屬有據。
六、次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，98年1月23日修正、同年7月23日施行之民法第799條第1項、第2項、第3項定有明文。系爭房屋之屋頂平台既未經登記屬何人所有，即屬建築物之共同部分，依上開規定，應為該樓房各區分建築物之所有權人所共有；又按共同部分之使用，應按其本來之用法使用之，非經共同部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用。而系爭房屋之屋頂平台，既稱之為「平台」，其本來之用法，即應保持平台之現狀而為使用（最高法院82年度台上字第2284號判決參照）。
屋頂平台之作用，一般作為火災之避難場、電梯之機械室，冷暖房設備、屋頂出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，係屬具公寓大廈住民共益性質之共用部分，亦具安全公益性（最高法院93年台上字第1504號判決參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，98年1月23日修正、同年7月23日施行民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。經查：㈠系爭建物頂樓蓋有1層水泥建物（即系爭違建），建物裡有3間小房間、並蓋有廚房及浴室，屋內鋪設木質地板，走道則鋪設磁磚，走道旁並設置窗戶，而建物上即為1遮雨棚等情，業經本院於98年6月5日勘驗屬實，且系爭違建搭建於系爭建物屋頂平台上，顯非作為前開火災避難場、電梯機械室等作用，顯已非依屋頂平台本來之用法而使用，依前項說明，被告自應就系爭違建占用屋頂平台係經各共有人同意而屬有權占有之事實負舉證責任。㈡被告雖辯稱系爭違建於71年間即存在並由被告之前手使用、收益，原告及其他共有人均未予干涉，應認為有默示之分管契約存在，被告繼受此分管契約之權利，原告提起本訴有違前開默示分管契約云云。惟按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。被告既未證明原告及其他共有人有何舉動或其他情事，得以間接推知其亦同意將系爭建物屋頂平台交由被告占有使用之效果意思，自不能就其長期未就系爭違建之存在表示異議，即推知原告及其他共有人有默示同意之意思表示，故被告辯稱原告及其他共有人應受默示分管契約之約束云云，自非有據。㈢被告另辯稱71年間當時社會普遍存在「公寓大廈之頂樓屋主專用屋頂平台、1樓屋主享有1樓空地專用權」云云，惟公寓大廈管理條例第55條第2項（即修正前84年6月28日公布之第43條第2項）規定，關於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分限制之規定，僅在使該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人仍得就共用部分約定專用，非謂此等公寓大廈區分所有權人間就屋頂平台等共用部分必有專用之約定，因此公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人間就共用部分是否有專用權之約定，仍應就個別案件分別判斷，不可一概而論，被告前揭抗辯，亦非可採。㈣被告又辯稱建築法規規定83年前即存在之舊有違章建築係屬合法，惟依違章建築處理辦法第12條：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」及基隆市舊有違章建築修繕辦法第2條：「本辦法所稱之舊有違章建築，係指民國八十四年一月一日以前之違章建築。本辦法所稱修繕，係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種不得有過半之修理或變更者。但屋架上之桁條、椽子、屋面板及屋面瓦得全部翻修。」規定，僅係准許違章建築在未依規定拆除或整理前得予修繕，並非該違章建築即為合法，且系爭違建未得全體共有人同意而占用共有部分，已如前述，即使系爭違建屬舊有違章建築，仍屬無權占有系爭建物屋頂平台，被告上開所辯，仍不足採。㈤綜上所述，被告既未能舉證證明系爭違建占用系爭建物屋頂平台之合法權源，原告主張系爭違建係無權占用區分所有權人共有之屋頂平台之事實，即堪信屬實。
七、末按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文。
所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。被告辯稱系爭增建物長達22年，其間原告均未表示異議，係因被告拒絕向原告買受其所有4樓房屋，原告始提起本訴，實屬權利濫用並違反誠信原則云云。惟被告對系爭建物屋頂平台並無專有使用權限，已如前述，況一般公寓大廈屋頂平台之用途，係供作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路等，系爭違建顯已影響系爭建物景觀及住戶安全，已達變更屋頂之用途或性質，並非合法，原告以共有人身分，就系爭建物共有物屋頂平台之全部，為本於所有權之請求，於法並無不合（民法第821條參照），原告提起本訴自無權利濫用及違反誠信原則之情事，被告上開所辯，亦不足採。至於被告辯稱原告應自費辦理鑑定，以免拆除系爭違建破壞系爭建物結構穩定云云，與被告是否無權占有系爭建物共有部分之判斷無關，本院自毋庸審酌，附此敘明。
八、綜上所述，原告為系爭建物屋頂平台共有人之一，而系爭違建占用屋頂平台並未經全體共有人同意，原告本於民法第767條第1項及第821條規定，請求具有拆除權能之被告將系爭違建拆除，並將系爭建物屋頂平台返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
九、本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的價額在新臺幣（下同）50萬元以下之財產權訴訟，本院為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，而被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
中華民國98年7月23日
基隆簡易庭法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國98年7月23日
書記官張慧儀