裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第300號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人楊思勤律師
林達傑律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第407號），本院判決如下：
主文丁○○、乙○○均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○與被告乙○○為舊識，以共同向他人催收債務為業，被告丁○○會將催討所得款項部分給乙○○零花，並對乙○○日常生活多所照顧。緣臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）因故知悉被告丁○○與乙○○2人涉嫌持有槍械，經調查後由員警 喬裝 綽號「 小五 」之身分（真實姓名詳卷，以下簡稱「小五」）與丁○○相約見面商談委託催收帳款，於民國98年1月13日中午12時30分許，丁○○先與「小五」在臺北縣○○鄉○○路85度C咖啡店對面的彩券行交談，丁○○不疑有他後，便與「小五」同至臺北縣○○鄉○○路○○號之88號水碼頭活海鮮餐廳（以下稱海鮮餐廳）用餐，丁○○亦聯繫乙○○趕至海鮮餐廳一同聚餐並參與談話，席間丁○○先主動問「小五」有無「 查甫 」（指安非他命），「小五」則以需再問他人無法立即給答案等語敷衍搪塞丁○○，「小五」見丁○○已先提及不法犯罪行為，乃反問是否有槍枝，欲察探丁○○非法持有槍械情形，丁○○聽聞後，反思及可趁機買賣槍械從中牟利，乃回稱：目前身上沒有，但可詢問他人找尋有無槍枝，稍後再予答覆等語。於用餐完畢後，丁○○、乙○○因沒有固定工作，且時逢年節前夕急需用錢，明知未經許可不得製造、持有或販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟共同基於販賣改造手槍及子彈之犯意聯絡，由丁○○與真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子（以下簡稱「阿明」）聯絡，並談妥以新臺幣（下同）35萬元交易3支槍枝（含彈匣、子彈），隨即主動聯絡通知「小五」已有買賣槍枝之管道。嗣於98年1月15日上午7時許，丁○○邀乙○○隨同搭車，以隨時支援丁○○所需，並同意槍彈買賣交易成功後，乙○○可獲取數萬元之報酬，渠等即一同搭乘由員警喬裝之綽號「小五」、「 劉董 」（真實姓名詳卷，以下簡稱「劉董」）及另2人所駕駛之車輛前往台中進行交易，途中丁○○與「小五」不時討論販賣槍彈一事，並於休息站利用「劉董」不在之空檔，向「小五」建議欲以45萬元轉賣予「劉董」，雙方可從中獲取更高額利益，其間丁○○並持乙○○之行動電話（門號0000000000）聯絡「阿明」，約定於當日13時30分許，在台中縣烏日鄉高鐵烏日站1樓車道處進行交易，當「阿明」駕駛不詳車號之自小客車出現後，丁○○乃進入「阿明」所駕駛之車輛內，並背一個公事包（內裝有本案扣押之槍彈）下車，隨後「阿明」即駕車離去，丁○○則將該公事包放在原先所搭乘之車上，並說價格只要35萬元等語，員警見時機成熟乃出示證件，當場逮捕丁○○、乙○○，並命丁○○、乙○○提出所持有之物，當場在前開公事包內扣得丁○○所持有具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000；含彈匣1只)、仿BERETTA廠半自動手槍之改造槍枝1枝(槍枝管制編號0000000000；含彈匣1只)、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000；含彈匣1只)，以及具有殺傷力之口徑8.8mm±0.5mm非制式子彈12顆(採樣4顆試射用罄)、口徑9mm制式子彈8顆(採樣2顆試射用罄)、不具有殺傷力之口徑7.9mm±0.5mm非制式子彈3顆(採樣1顆試射用罄)，及乙○○所持有innostream牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡）等物，因認被告丁○○與乙○○均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌，及同條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項，分別定有明文。次按，事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨）。又認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告丁○○與乙○○均涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈罪嫌，主要係以：被告丁○○與乙○○於警詢及偵查中自白之犯罪過程；並參以證人 陳宥任 、 陳世強 之證詞，可知係被告丁○○先主動提及毒品之不法行為，證人陳宥任才藉機反問被告丁○○是否有槍？事後並由被告丁○○主動與證人陳宥任通知已有買賣槍枝的管道，倘非被告丁○○早有販賣槍枝之犯罪故意，豈會對「是否有槍枝」此一不具使人發生犯罪決意的開放性問題隨即回答可代為尋者，並於短時間內談妥交易價格及數量，員警之行為純屬偵查犯罪之技巧而非陷害教唆；又被告乙○○知悉被告丁○○販賣槍彈，未為反對或阻止，反隨同被告丁○○至臺中進行交易，且提供行動電話供被告丁○○聯絡「阿明」，事後亦可獲得販賣槍枝之不法報酬，顯見被告乙○○係以自己犯罪意思參與本件犯行等情，資為論罪依據；並提出扣案槍彈、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表等物證，以證明被告2人犯罪。訊據被告丁○○與乙○○均堅決否認有何上開犯行，被告丁○○辯稱：「是員警喬裝的『小五』先問我『我這邊有沒有槍枝？』，我當時回稱『我這邊沒有』，『小五』說能否幫他問看看，我才說『好，我幫你問看看』，查扣的槍彈也不是我的，是『阿明』的，當天到臺中烏日後，員警喬裝的『劉董』及『小五』有跟我一起上『阿明』的車，後來我先下車，車上只剩下『劉董』及『小五』及『阿明』，警察可以直接抓『阿明』，不知為何要抓我」等語；被告乙○○則辯稱：「我從頭到尾都不知情，我到海鮮店時，『小五』他們已經吃完了，我去包個菜而已，不知道他們在談論何事...到烏日當天，我都在車上睡覺，不知道他們去烏日做什麼，我以為要去收帳」等語。被告2人之辯護人則均為其等辯護稱：本件係屬「犯意誘發型誘捕」，也就是「陷害教唆」等語。
四、經查，本件被告丁○○始終辯稱其本無販賣扣案槍彈之犯意，係出於員警之引誘；是首應審究者，闕為本件是否屬於「陷害教唆」之情形？查：
⑴所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身或
利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」。基本上可將誘捕偵查分為二種類型：①對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），亦即一般所稱之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院94年度台上字第6315號判決意旨參照）；②對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型），即一般所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照），此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且對於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。然而，對於「陷害教唆」（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追訴機關任務權限之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，此已成為法治國家共同承認之原則，且因「陷害教唆」已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年台上字第4558號判決、95年台上字第2009、4034、5000、4538號判決意旨參照）。
⑵再者，關於合法的誘捕偵查（即機會提供型）與違法的誘捕
偵查（即犯意誘發型）之區別，可由：⒈被告是否存有犯罪嫌疑，即在被告第一次接觸誘捕行為前，員警有無根據認為被告具有犯罪嫌疑，並展開調查程序，或因該次誘捕行為才知被告犯罪嫌疑；⒉被告有無犯罪傾向，即被告接觸誘捕行為前，被告是否曾表達犯罪之意念，犯罪由誰先提議，被告有無拒絕；⒊被告最終之犯罪範圍是否超越挑唆行為之範圍。⒋誘餌之方式及強度，是否對被告造成過當或超乎尋常壓力而促使其犯罪，是否反覆實施誘惑，是否提供超過行情的犯罪利潤挑唆犯罪等為判斷標準。
⑶本件員警即證人陳宥任、陳世強係因接獲線報，懷疑被告丁
○○持有槍械，始發動偵查，由證人陳宥任喬裝自稱「小五」約被告丁○○見面等情，業據證人陳宥任、陳世強於偵訊及本院審理中（見98年度偵字第407號卷第82頁、本院卷第
152、166-169頁）、證人 謝宏儒 於本院審理中（見本院卷第173頁）證述明確，證人陳世強更證稱「我接獲線報的內容是檢舉人有看過丁○○有槍，檢舉人沒有提到丁○○有無販賣槍枝，只有提到有槍」等語，是員警陳宥任等人於98年1月13日12時30分許，與丁○○在臺北縣○○鄉○○路85度C咖啡店對面的彩券行交談，隨後至臺北縣○○鄉○○路○○號之88號水碼頭活海鮮餐廳用餐前，員警並未掌握被告丁○○、乙○○販賣槍械之證據，僅是懷疑其持有槍枝；又被告丁○○固曾於警詢中坦稱「『阿明』大約在去年12月份左右來金山鄉找我，曾經向我透露要槍械要販賣，我才知道『阿明』有槍彈販售」（見同上偵查卷第9頁），意即被告丁○○、乙○○於與證人陳宥任在上開海鮮餐廳用餐交談前，僅係被告丁○○知悉販賣槍械之來源，然並無顯現於外之販賣或居間仲介販賣槍械之主觀犯罪意念或客觀犯罪行為。
⑷再者，本件販賣槍彈行為究係由何人挑唆發動？證人陳宥任
於偵訊時證稱「（檢察官問：你如何與謝嫌聯絡？）謝嫌就跟我約在金山85度C對面的彩券行，碰面後他就跟我彩券行裡聊天，這時他有起疑，說很像沒有見過我，我就說一年前有一起喝酒見過面，他又問為何我有他的電話，我就說你喝的很醉，但有給我手機號碼，後來他不疑有他，跟我到海產店吃飯，吃飯時他跟我聊道上兄弟的事情，並問我近況，我就說我現在自己跳出來做生意，沒有再跟他認識的老大，後來他問我有沒有『查埔仔』，我知道那是安非他命的術語，就搪塞他現在無法給他答案，我還要問問看，這是我見他有講不法的事情，我就反問他是否有槍枝，我並沒有告知他我要買槍，他說以前有，但現在沒有，他可能找的到，晚點在給我答案，後來他就找一個當地的朋友來，叫那個朋友再去找找看，晚上會再給我答案...（檢察官問：在海產店謝嫌還有跟他說什麼？）他問我有沒有安非他命，我才問他有沒有槍，我問的目的只是要知道他是否有槍，這時我並不知道他有在賣，我是隔天晚上跟他通電話時，他才有開價，並不是我們主動要跟他買槍。」等語（見同上偵查卷第83-84頁），就被告丁○○先詢問證人陳宥任關於毒品安非他命之事，繼而由證人陳宥任詢問被告丁○○是否有槍枝之過程，核與被告丁○○於本院移審訊問時供稱「因為到了中午時間，所以到海鮮餐廳吃飯，到海鮮餐廳時是我先問『小五』有無『查埔』（即安非他命），我想向他買，他說要幫我問看看，就沒有再說什麼了。是『小五』先提起槍枝的事，因為當時我們在靠海邊的餐廳吃飯，他說海邊走私很多，問我有無走私槍枝，我說現在沒有，他就問我『我這邊有沒有槍枝』，我當時說『我這邊沒有』，他說能否幫他問看看，我就說『好，我幫你問看看』。」等語均相符合。以被告丁○○嗣後向綽號「阿明」、真實姓名年籍不詳之成年男子以電話聯絡販售槍枝一事，並帶同員警即證人陳宥任、陳世強等人南下臺中烏日高鐵站向「阿明」取槍之過程，顯見被告丁○○於證人陳宥任在海鮮餐廳內詢問有無槍枝一事時，並未持有足供販售牟利之槍彈，而係因證人陳宥任詢問其有無槍枝，被告丁○○始著手聯絡販賣槍彈之行為，被告丁○○販售或居間販售槍彈之犯意顯係因證人即員警陳宥任之詢問挑唆而誘發。
⑸雖證人陳宥任於本院更易前詞，改證稱「一開始是談到基隆
債務的事情，之後丁○○問我是否有查甫（指安非他命）可以賣給他，我說我沒有，我要問問看。之後我慢慢問丁○○有無槍枝，他說他沒有，但是他可以幫我找...（檢察官問：丁○○為何會突然問你有無查甫？）我們沒有提到其他引發的話題，他可能認為我也是道上兄弟，看看是否有利可圖，因那時快要過年了，他提到看我能不能先給他一批安非他命，他賣完後再把錢給我，我當時敷衍他說我會問問看。（檢察官問：你們除了提到查甫及槍枝之外，有無提到何事？）在海鮮店時，他好像有提到我有無子彈可以賣他，我說沒有，我要問問看。（檢察官問：關於子彈的話題，與提到查甫、槍枝話題的先後順序為何？）先提到毒品，再提到子彈，我都是先搪塞說我要問問看，這時我才判定丁○○應該是有槍械，只是藏在那裡不知道」等語，意即係被告丁○○先提及要證人陳宥任販賣子彈予伊，證人陳宥任始反問被告丁○○有無槍枝，證人A（真實姓名年籍詳卷，即陪同證人陳宥任至海鮮餐廳與被告丁○○、乙○○一同用餐者）亦附和證人陳宥任於本院之證詞，證稱「丁○○他們3人其中1人以台語問小五有無『子仔』（意指子彈）可以賣給他們。小五就說他要回去問看看...因為丁○○他們有人提到『子仔』，所以小五他們才會反問『你要『子仔』幹嘛，你是有槍嗎？』，丁○○說『我現在身上沒有槍，但我知道有人要賣，我可以幫你問』，小五問丁○○何時可以給他答覆，丁○○說要幫小五找...（檢察官問：當時小五有無問丁○○為何要子彈，為何要『子仔』？有，丁○○說他們有槍，但是子彈不夠。」等語（本院卷第144-145頁），然被告丁○○與證人即員警陳宥任在海鮮餐廳內關於如何誘發販賣槍彈犯意之過程，實為本案之重要關鍵，故檢察官於偵訊時針對此節詳加詢問證人陳宥任、陳世強，由其2人連續陳述，最後更補充詢問證人陳宥任、陳世強有無其他意見補充陳述（見同上偵查卷第83-85頁），證人陳宥任、陳世強對於所謂被告丁○○先問陳宥任有無子彈可以賣，並以「子仔」此一不尋常之代號代稱子彈一事，卻隻字未提，實已有違常情；再者，證人A於本院證稱「當天晚上大約10點多時，陳世強有打電話問我是否可以跟他們一起去臺中，但因為他們早上7點多就要出發，我要上班，所以我沒有去...丁○○在吃飯時好像有提到一支槍要20萬元」（見本院卷第147頁），然證人陳宥任於偵查中證稱「我是隔天晚上跟他（指丁○○）通電話時，他才有開價，他主動說兩把92手槍35萬...」（見同上偵查卷第84頁）、「用餐後第一次與丁○○通電話應該是98年1月14日中午12時57分35秒」等語（見本院卷第210-211頁），亦即證人陳宥任直至海鮮餐廳用餐後隔天（98年1月14日）中午才首次與被告丁○○聯絡，槍枝價格也是98年1月14日晚上才由被告丁○○告知，證人A上開證言均與事實不符，難以採信。況證人陳宥任於偵訊時另證稱「他（指丁○○）說買兩把手槍送一把改造手槍，子彈是附贈的，是滿膛，但後來查獲後才知道實際上沒有送這麼多顆」等語（見同上偵查卷第84-85頁），以被告丁○○於員警誘發犯意後，有管道聯絡持有槍彈之「阿明」，最後販賣予證人陳宥任之槍彈，其中子彈部分是附贈品之情節觀之，實難想像被告丁○○有因有槍枝卻無子彈而詢問證人陳宥任喬裝之「小五」有無子彈之必要。綜上情節，本院認應以證人陳宥任、陳世強於偵訊中之證詞較為可採，被告丁○○於海鮮餐廳係詢問證人陳宥任有無安非他命，證人陳宥任旋即以是否有槍枝等語誘發被告丁○○販賣槍彈之犯意，期間並無被告丁○○詢問證人陳宥任有無子彈可供販賣一事。
⑹又關於本件證人即員警陳宥任有無反覆實施誘惑？有無對被
告丁○○施以過當壓力促使其犯罪？證人陳宥任於偵訊時證稱「丁○○說他可能找的到（指槍枝），晚點再給我答案，後來他就找一個當地的朋友來，叫那個朋友再去找找看，晚上會再給我答案，但當天（98年1月13日海鮮餐廳用餐當日）晚上他沒有打給我，我覺得奇怪，就在98年1月14日晚上打電話給他，問他為何沒有打電話給我，他說他還在問，就掛掉電話，之後他回電給我，說臺中那邊有槍...」等語（見同上偵查卷第83頁）；又依據被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，被告丁○○與證人陳宥任於98年1月13日海鮮餐廳用餐畢後，證人陳宥任於98年1月14日12時57分35秒以持用之0000000000號行動電話先與被告丁○○聯繫，繼而於同日17時44分16秒、18時16分48秒、18時49分06秒三度主動與被告丁○○聯繫，有上開門號雙向通聯紀錄可證，顯見證人即員警陳宥任並非於98年1月14日晚上始與被告丁○○聯繫詢問槍枝之事，更早在98年1月14日中午及傍晚即持續反覆與被告丁○○聯繫詢問槍枝之事，證人陳宥任除在海鮮餐廳對犯意並未顯現於外之被告丁○○誘發犯意外，嗣後更進而以電話一再反覆追問聯絡情形如何，推使被告丁○○積極聯絡「阿明」進而得知價格及槍枝型式，益徵證人陳宥任於海鮮餐廳內問被告丁○○「是否有槍枝」等語，並非單純探詢被告丁○○是否持有槍枝，而是有向被告丁○○買槍之意，證人陳宥任於海鮮餐廳內詢問丁○○「是否有槍枝」等語之行為，顯已非不具使人發生犯罪決意之開放性問題，而是促使、教唆犯意本未顯現於外之被告丁○○萌生販賣槍彈之犯意。
⑺綜上所述，依據被告丁○○之自白，雖其於證人即員警陳宥
任喬裝之「小五」約其於海鮮餐廳見面用餐前，已得知所謂「阿明」者有槍彈可供販賣，然僅為被告丁○○內心裡之認知，並無顯現於外部行為，亦未對社會產生危害，被告丁○○、乙○○本身亦未持有槍彈，直至第一次與員警陳宥任佯裝之「小五」見面，因「小五」詢問有無槍枝、能否問看看等挑唆言語，之後進而一再以電話催促反覆實施誘惑，以此蒐集被告2人犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，據前揭最高法院判決意旨所示，應不具有證據能力。
五、從而，本件公訴意旨所指被告丁○○、乙○○犯未經許可販賣改造槍枝、子彈等罪，無非係以扣案槍、彈、警員陳宥任、陳世強等之證詞及槍、彈鑑驗報告為據，該等證據在前開各罪間，均因屬陷害教唆而無證據能力，卷內又無積極證據足認被告2人犯販賣改造槍枝罪、子彈罪，公訴人所舉之證據，既不足證明被告2人犯罪，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（參照最高法院78年台非字第72號判例意旨），本件被告2人被訴販賣改造槍彈部分經諭知無罪，法院自無從就扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1只）、仿BERETTA廠半自動手槍之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1只）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號00000
00000；含彈匣1只），以及具有殺傷力之口徑8.8mm±0.5mm非制式子彈12顆（採樣4顆試射用罄）、口徑9mm制式子彈8顆（採樣2顆試射用罄）等槍彈於本件判決併宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官黃永定法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月27日
書記官王佩珠