臺灣高雄地方法院102年度建字第82號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第82號民事判決

裁判日期：民國103年12月12日

裁判案由：給付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第82號原告全立營造有限公司法定代理人 駱怡文 訴訟代理人 郭永周 被告高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 郄爾敏 訴訟代理人 林志憲
陳光輝 陳金檳 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時，被告之法定代理人為 蘇志勳 ，嗣於本院審理中變更為郄爾敏，並聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及高雄市政府民國103年3月10日高市府人力字第0000000000
0號令影本為憑（本院卷三第94、95頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告向被告承攬「小港機場南側圍牆旁4米巷道開闢工程」
（下稱系爭甲工程）、「小港鳳林路123巷道開闢工程」（下稱系爭乙工程），兩造並於98年4月9日、5月13日分別就系爭甲、乙工程簽訂工程採購契約，約定契約價金按實做數量結算。嗣系爭甲工程於98年6月17日開工、同年12月30日申報竣工，系爭乙工程於98年6月23日開工、同年12月15日申報竣工，依實做數量結算，被告尚有系爭甲工程之工程款新台幣（下同）416,858元、系爭乙工程之工程款273,15
8元未給付；且系爭甲、乙工程竣工迄今已逾2年保固期限，被告依約應返還系爭甲工程之履約保證金141,000元，系爭乙工程之履約保證金83,000元；又原告因施作系爭甲、乙工程，分別支出材料試驗費12,190元、9,190元，屬被告依約應負擔之費用，總計被告應給付原告935,396元（416,85
8＋273,158＋141,000＋83,000＋12,190＋9,190＝935,
396）。㈡系爭甲、乙工程分別於99年2月23日、2月3日驗收，被告
並未以儀器測量或按施工規範檢測，是否確有缺失，已有疑問，縱認驗收時有缺失，原告亦於期限內修補完成，詎被告於複驗時仍以不明確之驗收標準認原告未修補完成，甚至系爭乙工程於複驗時始指出新缺失，系爭甲、乙工程因設計疏失，加上被告與當地居民溝通不力，致影響驗收結果，非可歸責於原告，又縱複驗時仍未達驗收標準，被告亦應於此範圍內委由第三人改善之，被告支出修補費用，已超出原告應改善之範圍，遑論被告未於瑕疵發現後1年間始行使其權利，自不得據以抵銷。
㈢系爭甲、乙工程竣工，原告分別僅逾期8日、6日，縱於驗
收時發現缺失，原告皆於期限內修補完成，並無逾期情事，倘係複驗時發現之新缺失，應再給予適當修補期間。被告以逾期違約金抵銷原告本件請求，並無可採，為此依契約之法律關係，提起本訴，並聲明：⒈被告應給付原告935,396元，及自103年4月9日民事準備（五）狀繕本送達翌日（即
103年4月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告雖有系爭甲、乙工程之工程款416,858元、273,158元
，履約保證金141,000元、83,000元，材料試驗費12,190元、9,190元，尚未給付，然材料試驗費部分已於2年請求權時效。
㈡系爭甲、乙工程於竣工後，經驗收、複驗均不合格，被告乃
將系爭甲工程截至99年4月8日複驗仍未改善之「全線水溝頂及水溝底高程與竣工圖不符」、「水溝積水」、「部分水溝蓋鐵鍊未依契約安裝及浸柏油」、「水溝與路面界面PC破碎不齊、高低不平順」、「未依契約設置伸縮縫」、「路面撓置未鏝平及多處龜裂」缺失；系爭乙工程截至99年4月19日複驗仍未改善之「鳳源路口附近AC路面與水溝銜接處之高低差」、「集水槽位置錯誤未銜接至既有溝」缺失，委由第三人永合工程顧問有限公司（下稱永合公司）規劃設計、發包第三人東耘營造工程有限公司（下稱東耘公司）承攬施作，因此支出設計費35,000元、材料試驗費4,470元、修繕費902,012元，扣除剩餘土石價值22,462元，被告為改善缺失，總計支出919,020元（35,000＋4,470＋902,012－22,462＝919,020），得從原告尚未領取之工程報酬及履約保證金抵銷。
㈢系爭甲、乙工程截至竣工時，已分別逾期10日、7日，於驗
收時發現之缺失，嗣分別於99年3月8日、99年2月12日複驗，並未改善，又經多次複驗，仍有缺失，另應自複驗翌日起算至驗收合格之日止計算逾期罰款，被告分別於100年5月20日、7月1日函知原告終止契約並將未改善缺失部分，交由第三人辦理改善，則系爭甲工程自99年3月9日起至10
0年5月20日止，共計逾期438日；系爭乙工程自99年2月12日起至100年7月1日止，共計逾期385日，加計截至竣工時之逾期日數，按日以總價千分之1計算逾期罰款，均已達罰款之上限，即契約總價百分之10，是系爭甲、乙工程應計逾期罰款181,525元（結算金額1,815,245×10%＝181,
525元，小數點以下4捨5入）、168,220元（結算金額1,682,202×10%＝168,220，小數點以下4捨5入），被告亦得據此主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭甲工程於98年12月30日申報竣工，結算金額1,815,245
元，原告尚未領得之工程款416,858元、履約保證金141,00
0元，經99年2月23日驗收後，發現有原告應改善之缺失。㈡系爭乙工程於98年12月15日申報竣工，結算金額1,682,202
元，原告尚未領得工程款273,158元、履約保證金83,000元，經於99年2月3日驗收後，發現有原告應改善之缺失。
㈢原告於施作系爭甲、乙工程過程中支付材料試驗費9,190元、12,190元，合計21,380元。
五、本件爭點：㈠原告請求材料試驗費部分，時效是否完成？㈡系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失原告是否已經改善完
成？㈢系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失原告是否已經改善完
成？㈣承㈡、㈢，如未改善完成，被告為改善缺失所支出之必要費
用若干？據以抵銷原告本件請求，有無理由？㈤原告逾期日數若干？被告得請求之逾期罰款若干？據以抵銷
原告本件請求，有無理由？
六、得心證理由：㈠原告請求材料試驗費部分，時效是否完成？
⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅，民法第127條第1項第7款定有明文。
⒉本件原告主張其因施作系爭甲、乙工程，分別支出材料試
驗費12,190元、9,190元乙節，固為被告所不爭執。然觀之系爭甲、乙工程總表項次貳，記載「道路工程材料試驗費（本項不列入發包工程費，廠商投標時不必加入，試驗費檢據核銷）」等語（本院卷三第21、29頁），又參諸原告於102年12月2日102全立字第1202-4、1202-5號函文中自陳材料試驗費為代墊款等語，有函文附卷可稽（本院卷三第20、28頁），可見，材料試驗費雖非承攬報酬，惟屬承攬人墊款無誤，依上述規定，此部分請求權時效為2年。
⒊原告因系爭甲、乙工程代墊之材料試驗費，均係於98年間
支出，有原告提出之材料試驗規費繳款書附卷可憑（本院卷三第23至27頁、第31至36頁），原告遲至103年4月9日始提出民事準備書（五）狀請求被告給付之，該書狀繕本嗣於同年4月14日送達被告，顯逾2年起訴或請求，此部分請求權已罹於時效，被告以時效完成為由拒絕給付，堪認有據，自不應准許。
㈡系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失原告是否已經改善完
成？⒈被告抗辯系爭甲工程於98年12月30日申報竣工，嗣於99年
2月23日驗收，發現有原告應改善之缺失乙節，業經原告自認在卷（本院卷一第181頁、卷三第207頁背面）。原告雖又稱：被告未依規定檢驗程序進行驗收，驗收之缺失僅係含混模糊之言詞紀錄，驗收人員均未使用儀器測量，單憑目測及經驗法則即認定驗收合格於否，似嫌草率，亦背離契約規範，驗收結果應非正確云云。然自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，使得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。原告撤銷上開自認，未經被告同意，亦無法證明驗收紀錄所載與事實不符（詳後述），自不得為之。
⒉被告抗辯原告於就系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失
，於同年3月8日、4月8日複驗時仍有如附表所示之缺失未改善完成等情，業據其提出99年3月1日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年3月11日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月9日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄（本院卷一第105至
127頁）及照片（本院卷二第71至79頁）為憑，並經證人即系爭甲工程主驗人員 王定邦 、協驗人員 鄭凱中 到庭證述綦詳（本院卷二第178至181、184至186頁）。堪認被告就其抗辯此部分事實，已為相當之舉證。
⒊原告雖提出照片（本院卷二第152至156頁）主張99年2
月23日驗收之缺失已經改善完成云云，然照片並未顯示日期，無從確認係何時拍攝之情形，且被告否認之，自難採為有利原告之認定。
⒋證人郭永周固另證述：系爭甲工程於99年3月8日、4月
8日複驗時，其都有到場，99年2月23日驗收之缺失已於99年3月8日前改善完成，陳報給現場工地主任及監工，才會安排複驗等語（本院卷二第186頁背面、第187頁），然上情與前述驗收紀錄所載內容相歧，且證人郭永周另證述：驗收後幾日內會收到公文記載缺失項目，原告也依此作為改善依據，針對被告之驗收紀錄，原告對於項目及內容無異議等語（本院卷二第187頁），參以，被告於99年3月11日高市工新四字第0000000000號函、99年4月9日高市工新四字第0000000000號函均載明：...複驗時亦有缺失，缺失已複驗時當場告知等語（本院卷一第122、
125頁），可見，99年3月8日、4月8日複驗之缺失，原告當場已經被告告知，嗣後收受被告通知，對於驗收紀錄亦無異議。衡情，若非原告認同複驗結果，豈有可能於99年3月8日複驗後，繼續於99年4月8日配合複驗，甚至以99年5月27日99（全立）字0527-1號函向被告表示：
對於歷次驗收不符項目，除盡心力按照缺施作改善外，亦投入甚多金額改善，...請求召開工程改善會議，以期後續改善能確實達成及有效等語（本院卷三第50頁），而未爭執驗收結果之正確性，是尚難以證人郭永周之證詞，認定原告針對系爭甲工程99年2月23日驗收之缺失已經改善完成。
⒌原告雖以：被告未依規定檢驗程序進行驗收，驗收之缺失
僅係含混模糊之言詞紀錄，驗收人員均未使用儀器測量，單憑目測及經驗法則即認定驗收合格於否，似嫌草率，亦背離契約規範，驗收結果應非正確云云，否認99年3月8日、4月8日複驗結果。證人王定邦固曾證述：水溝高程與竣工圖不符，目測就很清楚等語，然若原告完成工作之缺失，乃無待儀器測量、一望即知，非不得以目測方式進行驗收，尤其，此2次複驗之驗收紀錄所載，並無必須使用儀器測量才能確定之缺失，遑論，原告於複驗時已經被告當場告知缺失，嗣後收受被告通知，亦無異議，甚至要求重新使用儀器測量，以維權益，嗣於訴訟中方以前詞否認複驗結果，復未能舉證證明驗收、複驗結果與事實不符，泛稱驗收標準不明確、被告與當地居民溝通不力，驗收標準受外力干擾影響驗收結果云云，均無可採。
⒍原告另援引系爭甲工程98年7月15日現場高程檢討及522
巷底空地處置會勘紀錄，主張並無「工程南北兩側水溝高程與竣工圖不符部分」之缺失云云。觀之該會勘紀錄結論第3點雖記載：有關本工程南面乙型U溝尚未施作部分，因當地里民反應鄰房地勢較低，恐日後降雨有淹水及倒灌情形，經本處設計單位洽本府水工處協商，決議依現況降低U溝溝頂高度0～5公分。然結論第4點並記載：有關依現況降低U溝溝頂高度之部分，於竣工時修正設計圖說，數量部分依實做數量結算；而會勘後被告亦以98年7月22日高市工新四字第0000000000號函附該會勘紀錄，據以辦理變更設計，此經比對函文文號（本院卷二第113至11
6頁）及竣工圖圖號4/11之平、縱斷面圖（本院卷一第20
6頁），其上記載「依98年7月22日高市工新四字第0000000000號函」等語、竣工修正設計圖核定圖戳可明。是被告抗辯已依上述會勘紀錄辦理變更設計並修正竣工圖乙節，堪予採信。是以，原告完成工作既經被告驗收、複驗認與竣工圖不符，自屬缺失無誤，原告再執上述會勘紀錄否認之，殊無足取。
⒎原告復以98年12月9日工程改善會議紀錄、水溝內有管線
導致垃圾淤積，主張水溝積水非屬原告缺失云云，惟98年12月9日工程改善會議，乃於系爭甲工程99年12月30日竣工前召開，會議紀錄雖記載「銜接本工程東西側既有排水溝（飛機路522巷、飛機路448巷）有積淤堵塞，為利排水順暢仍請環保清潔隊清疏」等語，然並無證據證明此情形於複驗時仍存在而影響複驗結果，尤其，截至100年6月14日會勘時，原告均未曾表示上情，被告抗辯複驗結果與飛機路552巷、448巷淤積致非本工程範圍水溝阻塞，環保局早已清疏完成，與系爭甲工程水溝積水無關等語，應值採信。而關於原告於99年3月10日99（全立）字0310號函提到水溝內有中華電信股份有限公司（下稱中華電信）管線導致垃圾淤積乙事，亦於99年4月8日複驗前1日（即7日）將管線遷改並依原況復原水溝，淤積垃圾同時清理完竣，有中華電信99年4月9日高一客網字第0000000000號函存卷可查（本院卷三第131頁），可見複驗當時水溝積水，亦與中華電信管線無關。原告又稱：排水積水是因兩側既有水溝高程較設計圖高之設計缺失所致云云，然未舉證以實其說，且高雄市政府採購申訴審議委員會之審議判斷，於本院本無拘束力，亦不得逕採為有利原告之認定。原告此部分主張，自無足採。
⒏原告稱系爭甲工程之道路原為瀝青混凝土路面，經被告通
知變更為混凝土路面，原有瀝青混凝土及相關項目全部刪除減帳，僅增加混凝土數量，路面施工所須編列之表面粉光、伸縮縫及表面刷毛等項目，並未增加編列預算，關於「未依契約設置伸縮縫」、「路面撓置未鏝平及多處龜裂」之缺失，自非屬原告責任云云。然原告承攬範圍應綜觀契約及圖說內容界定之，而非僅以價目表所列為限，竣工圖說圖號3/11已經載明「鋪210kg/cm2混凝土，T=10cm，每20cm設1cm伸縮縫」（本院卷一第205頁），原告自不得再推諉非屬其承攬範圍；至於表面鏝平乙項，為結算明細表項次「壹一26」所列，屬原告承攬且應負瑕疵擔保責任之範圍無誤，縱認結算結果並未因此部分有因變更設計而增加金額，亦為原告得否按實做數量請求報酬之問題，尚非原告得據以拒絕施作或改善缺失之正當理由，原告此部分主張，亦非有理。
⒐綜上，被告抗辯原告就系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，截至99年4月8日複驗仍未改善，應足採認。
㈢系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失原告是否已經改善完
成？⒈被告抗辯系爭乙工程於98年12月15日申報竣工，嗣於99年
2月3日驗收，發現有原告應改善之缺失乙節，業經原告自認在卷（本院卷一第181頁、卷二第207頁背面）。原告嗣撤銷自認，未經被告同意，又無法證明驗收紀錄所載與事實不符（詳後述），自不得為之。
⒉被告抗辯原告於就系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失
，於同年2月11日、3月15日、4月6日、4月19日複驗時仍有如附表所示之缺失未改善完成乙情，除據被告提出99年2月6日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年3月10日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月2日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月15日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年6月17日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄（本院卷一第148至164頁）附卷可憑外，並經證人即系爭乙工程主驗人員 洪宏勇 、協驗人員鄭凱中到庭證述綦詳（本院卷二第181背面至186頁），堪認被告就此部分有利於己之抗辯事實，已為相當之舉證。
⒊原告雖提出照片（本院卷二第152至156頁）主張99年2
月3日驗收之缺失已經改善完成云云，然照片並未顯示日期，無從確認係何時拍攝之情形，且被告否認之，自難採為有利原告之認定。
⒋證人郭永周固另證述：系爭乙工程於99年2月3日驗收、
2月11日、3月15日、4月6日複驗其都有到場，99年2月3日驗收之缺失已於99年2月11日前改善完成，陳報給現場工地主任及監工，才會安排複驗等語（本院卷二第18
6頁背面），然上情顯與前述驗收紀錄所載內容相歧，且證人郭永周另證述：驗收後幾日內會收到公文記載缺失項目，原告也依此作為改善依據，針對被告之驗收紀錄，原告對於項目及內容無異議等語（本院卷二第187頁），可見，原告於複驗後收受被告通知，並未異議，衡情，若非原告認同複驗結果，豈有可能於99年2月11日之後，繼續參與複驗，甚至於102年10月9日準備書（二）狀提及：
原告於驗收期間表示，若原告依驗收缺失多次修正仍無法滿足被告驗收標準，同意由被告以修正方式辦理等語（本院卷一第186頁），是難僅憑證人郭永周之證詞，認定原告針對系爭乙工程99年2月3日驗收之缺失已經改善完成。
⒌原告雖以：被告未依規定檢驗程序進行驗收，驗收之缺失
僅係含混模糊之言詞紀錄，驗收人員均未使用儀器測量，單憑目測及經驗法則即認定驗收合格於否，似嫌草率，亦背離契約規範，驗收結果應非正確云云，否認99年2月3日驗收缺失仍未改善乙節。然原告參與驗收、複驗，嗣後收受被告通知複驗缺失，並無異議，甚至配合後續複驗，顯然原告已認同之，原告無法證明已經改善缺失，又未證明複驗結果與事實不符，純以上詞否認之，泛稱驗收標準不明確、被告與當地居民溝通不力，驗收標準受外力干擾影響驗收結果云云，均無可採。
⒍原告又以：系爭乙工程因被告設計單位未確實測量現地高
程及各戶與開闢道路之高程，致使道路工程於施工時發現道路高出民宅屋內達30公分，數次協調未達成協議，當地住戶多次阻止工程進行，並請當地民意代表介入協調，協調後被告仍未按居民之要求補償云云為辯。然98年8月17日水溝工程高低差會勘會議紀錄，並未提及系爭乙工程有何設計缺失；同年9月22日水溝完成面高程現場會勘備忘錄第1點記載：「本工程原地貌既有兩側鄰房已有高低差約30公分，因線形規劃需考量銜接兩側鄰房及中央路拱設計，故水溝設計完成面需配合現有地形高於北側鄰房，低於南側鄰房，現場施工依設計圖說施做，並依現況微調銜接路面及鄰房。」等語，會勘後被告亦以98年10月27日高市工新四字第0000000000號函附該會勘紀錄，據以辦理變更設計，此經比對函文文號（本院卷二第51頁）及竣工圖張號4/11之平面圖及縱斷面圖（本院卷一第229頁），其上記載「依98年10月27日高市工新四字第0000000000號函」等語、竣工修正設計圖核定圖戳可明。原告完成之工作，自應與竣工圖相符，而不得再執會勘備忘錄主張有設計缺失之情，況且，所謂依現況微調銜接路面及鄰房，係指路權線與騎樓地間，已據被告 陳明 在卷（本院卷二第
144頁背面），並有照片及設計圖張號2/11一般說明及材料試驗規定附卷可佐（本院卷二第146、147頁），原告稱系爭乙工程有設計缺失，兩側水溝高程不同是因為要與鄰房銜接導致云云，並無可採。
⒎至於原告主張系爭乙工程之集水井被其他工程於鳳源路加
鋪10cm瀝青覆蓋，加鋪不平及落差處延伸至系爭乙工程範圍內，且鄰近住戶要求私有地權利，是99年4月6日複驗「鳳源路口附近瀝青路面與水溝銜接處，有10公分高低差，影響交通危安」乙情，係被告未與居民溝通協調所致云云，惟被告否認之，原告就其主張之事實，並未舉證以實其說，難認可採。
⒏綜上，被告抗辯原告就系爭乙工程截至99年4月19日複驗
時，仍有「鳳源路口附近AC路面與水溝銜接處之高低差」、「集水槽位置錯誤未銜接至既有溝」缺失未改善，應足採認。
㈣承㈡、㈢，如未改善完成，被告為改善缺失所支出之必要費
用若干？據以抵銷原告本件請求，有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第
1項、第2項定有明文。又按甲方（即被告）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）須依甲方指示在15天內修改完妥或依第4款（項）之規定處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按契約之規定賠償逾期損失外，甲方得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不敷得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償），系爭甲、乙工程合約第16條第3項第2款亦有約定。
⒉原告就系爭甲工程截至99年4月8日、系爭乙工程截至99
年4月19日複驗仍有如附表所示之缺失未改善，已如前述，依上述規定，被告得自行修補或使第三人改善，並向原告請求償還修補、改善之必要費用，或從原告未領工程款及履約保證金扣抵之。
⒊被告抗辯其為改善系爭甲、乙工程缺失，委由第三人永合
公司規劃設計、發包東耘公司承攬施作，因此支出設計費35,000元、材料試驗費4,470元、修繕費902,012元，扣除剩餘土石價值22,462元，總計支出919,020元（35,000＋4,470＋902,012－22,462＝919,020）等情，業據其提出簽呈、簽稿會核單、採購開標紀錄表、結算驗收證明書、結算明細表、發包工程竣工計價單、發包改善前現況照片及圖說為證（本院卷一第128至145、214至218、
253至257、262至270頁），其中除被告自認系爭甲工程之伸縮縫原為「每20m設1cm」，因美觀因素改為「每5m設1cm」費用11,583元較原來增加3倍（本院卷三第
233頁），應減少系爭甲工程改善費用8,687元（11,583÷4×3＝8,687，小數點以下4捨5入）；系爭乙工程之乙型U溝增加1根10ψ鋼筋，費用增加121元外；其餘項目經被告於改善前委由永合公司設計，並經被告陳明改善必要範圍在卷（本院卷二第160至163頁），尚與系爭
甲、乙工程之缺失範圍相符，原告謂有新增項目云云，並無適切反證，尚非可採。是被告主張改善缺失總計支出910,212元（919,020－8,687－121＝910,212）部分，應堪採認。
⒋按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。
被告於102年8月15日以高市工新建施字第00000000000號函通知原告就系爭甲、乙工程缺失改善重新發包費用扣減原告尚未領取之工程報酬及履約保證金（本院卷一第
260、261頁），距離被告驗收、複驗發現缺失，固已逾
1年，然截至最後1次複驗（即系爭甲工程99年4月8日、系爭乙工程99年4月19日），原告仍未改善，時效尚未完成，被告即有適於抵銷之前述債權存在，自得為抵銷，不因被告嗣後始確定改善費用金額而有異，原告以時效完成為由主張被告不得以改善費用為抵銷抗辯，並無可採。原告就系爭甲工程尚未領得工程款416,858元、履約保證金141,000元，系爭乙工程尚未領得工程款273,158元、履約保證金83,000元等情，均為被告所不爭執，經以被告就系爭甲、乙工程改善費用910,212元抵銷，僅餘3,804元（416,858＋141,000＋273,158＋83,000－910,212＝3,804）。
㈤原告逾期日數若干？被告得請求之逾期罰款若干？據以抵銷
原告本件請求，有無理由？⒈按乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每
日賠償甲方，按結算總價千分之1的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除，如無15條情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之10%為限，系爭甲、乙工程契約第18條定有明文；又按本工程在驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列之處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以1次為限，但乙方改善其間，未逾契約所剩餘工期者，其複驗不受1次限制，系爭甲、乙契約第16條第4項亦有明定。
⒉被告抗辯系爭甲、乙工程截至竣工時，原告已分別逾期10
日、7日，又分別於99年3月8日、99年2月12日複驗，仍未改善缺失，應自複驗翌日起算至驗收合格之日止計算逾期罰款等情，原告雖僅自認分別逾期8日、6日，共14日，否認尚有其他逾期情事，然就原告自認逾期完工14日，按日以總價千分之1計算逾期罰款，分別為14,522元（結算金額1,815,245÷1,000×8＝14,522，小數點以下
4捨5入）、10,093元（結算金額1,682,202÷1,000×
6＝10,093，小數點以下4捨5入），用以抵銷前述餘額3,804元，原告得請求之工程報酬及履約保證金，已無餘額。被告抗辯其餘逾期日數，核與判決結果無影響，爰不再論。
七、綜上所述，原告依契約得請求之工程報酬及履約保證金，經被告以改善費用、部分逾期罰款債權抵銷後，已無餘額，原告另請求材料試驗費部分，因時效完成，被告得拒絕給付，是原告聲明請求被告給付原告935,396元，及自103年4月
9日民事準備（五）狀繕本送達翌日（即103年4月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月12日
民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月12日
書記官莊正彬┌──────────────────────────────────────┐│甲工程：│├────────────┬────────────┬────────────┤│99.2.23驗收缺失│99.3.8複驗缺失│99.4.8複驗缺失│├────────────┼────────────┼────────────┤│①工程南北側兩側水溝高程│①水溝高程與竣工圖不符。│①水溝頂及水溝底高程與竣││與竣工圖不符。│②水溝有雜物及積水情形。│工圖不符。││②工程南北兩側水溝內嚴重│③部分水溝蓋鐵鍊未依契約│②水溝嚴重積水。││淤泥、積水。│安裝完善。│③部分水溝蓋鐵鍊未依契約││③鐵鍊未依圖說規定安裝及│④水溝與路面界面PC破碎不│安裝及浸柏油完善。││浸柏油。│齊、高低不平順。│④水溝與路面界面PC破碎不││④洩水孔尖銳突出未清除。│⑤未依契約及相關規範設置│齊、高低不平順。││⑤水溝內雜物未清、溝內砂│伸縮縫。│⑤未依契約及相關規範設置││石、垃圾未清除。│⑥路面撓置未鏝平及多處龜│伸縮縫。││⑥水溝與路面界面PC破碎不│裂。│⑥路面撓置未鏝平及多處龜││齊。││裂。││⑦路面未設置伸縮縫。││││⑧路面澆置未鏝平及多處龜││││裂││││⑨東邊南側水溝與路面交接││││處不連續。││││⑩路燈開關箱傾斜，基礎螺││││絲突出過長，並未設置││││PVC套管。│││└────────────┴────────────┴────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐│乙工程：│├────────────┬────────────┬────────────┬────────────┬────────────┤│99.2.3驗收缺失│99.2.11複驗缺失│99.3.15複驗缺失│99.4.6複驗缺失│99.4.19複驗缺失│├────────────┼────────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│①兩側水溝高程不同。│①近鳳源路兩側水溝高程不│①鳳源路口附近南側水溝表│①鳳源路口附近瀝青路面與│①鳳源路口附近瀝青路面與││②鐵鍊型式未依圖說規定浸│一。│面有AC粒料黏油。│水溝銜接處，有10公分高│水溝銜接處，有10公分高││柏油。│②鳳源路口附近南側水溝被│②鳳源路口附近瀝青路面與│低落差。│低地落差。││③洩水管變形。│AC覆蓋。│水溝銜接處，有10公分高│②近鳳源路水溝蓋鐵鍊未固│②鳳林路集水槽位置與圖不││④擋土牆油漆未依圖說規定│③0K+50附近水溝蓋被路燈│低落差。│定焊接。│符。││粉刷。│基礎覆蓋，無法開啟。│③水溝有淤積現象。│③鳳源路附近AC路面與水溝│③靠近鳳林路水溝淤積。││⑤水溝內雜物未清理。│④部分AC下陷、部分AC只有│④部分AC下陷、部分AC只有│銜接處不平整。│④鳳源路附近AC路面與水溝││⑥路面AC與水溝側邊嚴重脫│黏油未補AC、AC路面表面│黏油未補AC、AC路面表面│④路燈開關箱基礎破損。│銜接處不平整。││落。│不平整。│不平整。││││⑦銜接既有道路出口AC路面││││││不平整。││││││⑧水溝內汙泥。││││││⑨燈桿及開關箱基礎未修飾││││││平整。││││││⑩路燈開關箱及路燈無14mm││││││平方綠色PVC接地電線。││││││⑪各燈保護裝置請補固定板││││││。││││││⑫路燈開關箱傾斜，基礎螺││││││絲突出過長，並未設置││││││PVC套管。││││││⑬鳳林路側路燈桿傾斜。│││││└────────────┴────────────┴────────────┴────────────┴────────────┘