裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年建上易字第7號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度建上易字第7號上訴人全立營造有限公司法定代理人 駱怡文 訴訟代理人 郭永周 被上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃榮慶 訴訟代理人 林志憲
陳光輝 陳金檳 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年12月12日臺灣高雄地方法院102年度建字第82號第一審判決提起上訴，本院於104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查，被上訴人之法定代理人原為 郄爾敏 ，嗣於本院審理期間變更為黃榮慶，並經其聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、高雄市政府民國104年1月16日高市府人力字第00000000000號令在卷可稽（本院卷一第214-215頁），於法核無不合，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項規定即明。則原告於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。經查，上訴人於原審依工程契約之法律關係，請求被上訴人給付支出之工程材料試驗費新臺幣（下同）21,380元及其利息，嗣於本院審理時，改依不當得利之法律關係請求（本院卷一第274頁），兩者皆係本於上訴人有無支出工程材料試驗費及能否請求被上訴人給付之基礎事實，原因事實有其社會事實之共通性及關聯性，原請求之證據資料亦得加以利用，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬「小港機場南側圍牆旁4米巷道開闢工程」（下稱系爭甲工程）、「小港鳳林路123巷道開闢工程」（下稱系爭乙工程），兩造於98年4月9日、5月13日分別就系爭甲、乙工程簽訂工程採購契約，約定契約價金按實做數量結算。嗣系爭甲工程於98年6月17日開工、同年12月30日申報竣工，系爭乙工程於98年6月23日開工、同年12月15日申報竣工，依實做數量結算後，被上訴人尚有系爭甲工程之工程款416,858元、系爭乙工程之工程款273,158元未給付。又因系爭甲、乙工程竣工迄今均已逾2年保固期限，被上訴人依約應返還系爭甲工程之履約保證金141,000元，系爭乙工程之履約保證金83,000元。此外，上訴人因施作系爭甲、乙工程，分別支出材料試驗費12,190元、9,190元，共計21,380元，屬於被上訴人依約應負擔之費用，上訴人代為繳納後，被上訴人竟拒不付款，應屬不當得利。綜上，被上訴人應給付上訴人共計935,396元（416,858＋273,158＋141,000＋83,000＋21,380＝935,39
6）。為此，爰依工程契約及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人935,396元，及自103年4月9日提出之民事準備（五）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人對於系爭甲工程之工程款416,858元、履約保證金141,000元，系爭乙工程之工程款273,158元、履約保證金83,000元，以及材料試驗費21,380元等款項尚未給付等情並不爭執。然材料試驗費21,380元部分，基於系爭工程合約，係由上訴人先行墊付，再檢據向被上訴人核銷，並非不當得利，而係屬承攬人墊款，已罹於2年請求權消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。而系爭甲、乙工程於竣工後，經驗收、複驗後均有附表一、二所示之缺失，被上訴人乃分別於100年5月20日、7月1日，函知上訴人終止契約，並將系爭甲工程截至99年4月8日複驗時，仍未改善之「全線水溝頂及水溝底高程與竣工圖不符」、「水溝積水」、「部分水溝蓋鐵鍊未依契約安裝及浸柏油」、「水溝與路面界面PC破碎不齊、高低不平順」、「未依契約設置伸縮縫」、「路面撓置未鏝平及多處龜裂」等缺失；以及系爭乙工程截至99年4月19日複驗時，仍未改善之「鳳源路口附近AC路面與水溝銜接處之高低差」、「集水槽位置錯誤未銜接至既有溝」等缺失，委由第三人永合工程顧問有限公司（下稱永合公司）規劃設計後，發包予第三人東耘營造工程有限公司（下稱東耘公司）承攬施作，而支出設計費35,000元、材料試驗費4,470元、修繕費902,012元，扣除剩餘土石價值22,462元後，被上訴人總計支出919,020元（35,000＋4,47
0＋902,012－22,462＝919,020），上開費用得從上訴人尚未領取之工程報酬及履約保證金抵銷。況系爭甲、乙工程截至竣工時，已分別逾期10日、7日，驗收時發現之如附表
一、二所示缺失，分別於99年3月8日、同年2月12日複驗時仍未改善，應自複驗翌日起算至驗收合格之日止計算逾期罰款，然因被上訴人已分別於100年5月20日、同年7月1日終止契約，則系爭甲工程自99年3月9日起至100年5月20日止，共計逾期438日，系爭乙工程自99年2月12日起至
100年7月1日止，共計逾期385日，加計至竣工時之逾期日數，按日以總價千分之1計算逾期罰款，均已達罰款上限即契約總價之10％，是系爭甲工程逾期罰款共計181,525元（1,815,245×10％＝181,525元，元以下4捨5入，以下同），系爭乙工程逾期罰款共計168,220元（1,682,202×10％＝168,220），被上訴人亦得據此主張扣抵等語，資為抗辯，並聲明：（一）上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人935,396元，暨自103年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保，聲請宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭甲工程於98年12月30日申報竣工，結算金額1,815,24
5元，上訴人尚未領得工程款416,858元、履約保證金141,000元。於99年2月23日驗收時，發現如附表一所示應改善之缺失，復於同年3月8日、4月8日辦理複驗。
（二）系爭乙工程於98年12月15日申報竣工，結算金額1,682,20
2元，上訴人尚未領得工程款273,158元、履約保證金83,000元，於99年2月3日驗收後，發現如附表二所示上訴人應改善之缺失，復於同年2月11日、3月15日、4月6日及4月19日辦理複驗。
（三）上訴人施作系爭甲、乙工程時，各支付材料試驗費9,190元、12,190元，合計21,380元。
（四）被上訴人認上訴人並未改善缺失，遂委由第三人永合公司規劃設計，發包東耘公司承攬施作缺失改善，因而支出設計費35,000元、材料試驗費4,470元、修繕費902,012元，扣除剩餘土石價值22,462元，共計支出919,020元。
五、兩造爭點：
（一）上訴人得否依不當得利規定，請求被上訴人給付材料試驗費？
（二）系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，上訴人是否已經改善完成？
（三）系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失，上訴人是否已經改善完成？
（四）承（二）、（三）之爭點，上訴人如未改善完成，被上訴人為改善缺失所支出之必要費用若干？被上訴人據以抵銷上訴人之請求，有無理由？
（五）上訴人逾期日數若干？被上訴人得請求之逾期罰款若干？被上訴人據以抵銷上訴人之請求，有無理由？
六、本院之判斷
（一）上訴人得否依不當得利規定，請求被上訴人給付材料試驗費？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。
2、查，系爭甲、乙工程之材料試驗費用，係由上訴人先行支付後，再檢據向被上訴人請款，此觀諸系爭甲、乙工程總表「項次貳」記載：「道路工程材料試驗費（本項不列入發包工程費，廠商投標時不必加入，試驗費檢據核銷）」等語自明（原審卷卷三第21、29頁）；復參以上訴人於10
2年12月2日102全立字第1202-4、1202-5號函文中亦自承材料試驗費為代墊款等語，有函文附卷可稽（原審卷三第20、28頁）。則上訴人既係基於系爭工程契約而支出材料試驗款，而屬於承攬人代墊款，被上訴人縱受有利益，亦具有法律上之原因，自非不當得利。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付材料試驗費云云，核屬無據，不應准許。
（二）系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，上訴人是否已經改善完成？
1、經查，系爭甲工程於98年12月30日申報竣工，嗣於99年2月23日驗收，發現有上訴人應改善之如附表一所示10項缺失等情，業經上訴人自認在卷（本院卷一第235頁背面），堪信為真實。而被上訴人抗辯上訴人就系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，於同年3月8日、4月8日複驗時，仍有如附表一所示之6項缺失未改善完成等情，業據其提出99年3月11日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月9日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄及現場照片為憑（原審卷一第107-121頁、第214-218頁、原審卷二第72-75頁），並經證人即工程主驗人員 王定邦 、協驗人員 鄭凱中 於原審到庭證述上開驗收記錄與現場驗收情形相符等情綦詳（原審卷二第178-181頁、第184-186頁），堪以認定。
2、上訴人固主張：系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，均已於99年3月8日前改善完成云云，並提出照片為佐（原審卷二第152至156頁）；證人即上訴人工務部經理郭永周於原審亦證述：系爭甲工程於99年2月23日驗收缺失，均已於99年3月8日前改善完成等語（原審卷二第186頁背面至第187頁）。然查，上訴人所提出之照片並未顯示日期，無從確認係何時拍攝之情形，且不能認定拍攝照片之地點及位置，亦即無法與驗收缺失之地點及位置相互確認，自無從依照片拍攝內容遽認上訴人有改善驗收缺失之情事，難採為有利上訴人之認定。而證人郭永周之證詞，核與上開驗收紀錄所載內容相歧，且證人郭永周另證述：驗收後幾日內會收到公文記載缺失項目，上訴人也依此作為改善依據，針對被上訴人之驗收紀錄，上訴人對於驗收記錄之項目及內容無異議等語（原審卷二第187頁）；復參以上訴人於99年3月8日複驗後，復於同年4月8日配合到場進行複驗乙節，足認系爭甲，乙工程於99年3月
8日、同年4月8日複驗時，仍有如附表一所示之6項缺失未改善完成，且已當場告知上訴人之承辦人郭永周，上訴人就事後寄送之複驗結果亦無爭議無訛，是證人郭永周上開證詞，應與事實不符。故上訴人主張其就系爭甲工程99年2月23日驗收之缺失均已經改善完成云云，為不足採。
3、上訴人又主張：被上訴人未依規定檢驗程序進行驗收，驗收人員均未使用儀器測量，單憑目測及經驗法則即認定驗收合格與否，似嫌草率，驗收結果應非正確，且驗收之缺失僅係含混模糊之言詞紀錄云云。然證人王定邦於原審證稱：驗收現場有工程用具，伊有使用工具進行驗收等語（原審卷二第179頁背面）；況兩造就系爭甲工程並未特別約定需用何種驗收儀器或方式，且若上訴人完成工作之缺失，乃無待儀器測量、一望即知，自非不得以目測方式進行驗收。而如附表一所示之「水溝頂及水溝底高程與竣工圖不符」、「水溝嚴重積水」、「部分水溝蓋鐵鍊未依契約安裝及浸柏油完善」、「水溝與路面界面PC破碎不齊、高低不平順」、「未依契約及相關規範設置伸縮縫」及「路面撓置未鏝平及多處龜裂」等缺失情形，並無必須使用儀器測量才能確定之缺失。復參以上訴人於複驗時業經被上訴人當場告知缺失，嗣後收受被上訴人複驗結果後亦無異議，亦未要求重新使用儀器測量等情，上訴人上開主張，核屬事後推諉卸責之詞，並無可採。
4、上訴人又主張：系爭甲工程之道路原為瀝青混凝土路面，經被上訴人通知變更為混凝土路面，原有瀝青混凝土及相關項目全部刪除減帳，僅增加混凝土數量，路面施工所須編列之表面粉光、伸縮縫及表面刷毛等項目，並未增加編列預算，關於「未依契約設置伸縮縫」、「路面撓置未鏝平及多處龜裂」之缺失，自非屬上訴人責任云云。然上訴人承攬範圍應綜觀契約及圖說內容界定之，而非僅以價目表所列為限，而竣工圖說圖號3/11已經載明「鋪210kg/cm
2混凝土，T=10cm，每20cm設1cm伸縮縫」（原審卷一第
205頁），上開竣工圖說亦經上訴人所確認，上訴人自不得再推諉非屬其承攬工程之範圍。至於「表面鏝平」乙項，為結算明細表項次「壹.一.26」所列工程項目，並有編列預算（原審卷一第65頁），亦屬上訴人承攬所應施作之範圍。上訴人主張上開缺失並非其責任云云，核屬無據，為不足採。上訴人另主張：排水溝積水係因兩側既有水溝高程較設計圖高之設計缺失所致云云，然未舉證以實其說，此部分主張，亦無足採。
5、上訴人復主張：系爭甲工程施工期間，被上訴人均實施分段查核，亦有派駐監工人員在工地監督施工，均無驗收記錄所列之重大缺失，顯見施工過程均按圖施工云云。然系爭甲工程於99年2月23日驗收時，確有發現上訴人應改善之如附表一所示10項缺失等情，已如前述。且承攬人之瑕疵擔保責任，並不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任；又分段查驗究非屬正式之驗收程序，僅係為督促承攬人按圖施工，且避免工程隱蔽部分於驗收時已無從檢驗，至於承攬人施作之工程是否符合契約約定之品質，仍應按其實際施工之情形判斷之，不能以有監工人員或進行分段查驗，即遽認承攬人施作之工程並無瑕疵。是上訴人上開主張，亦屬無據。
6、綜上，被上訴人抗辯上訴人就系爭甲工程於99年2月23日驗收之缺失，截至99年4月8日複驗仍未改善，應足採信。
（三）系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失，上訴人是否已經改善完成？
1、經查，系爭乙工程於98年12月15日申報竣工，嗣於99年2月3日驗收，發現有上訴人應改善之如附表二所示13項缺失等情，業經上訴人自認在卷（本院卷一第236頁），堪信為真實。而被上訴人抗辯上訴人於就系爭乙工程於99年
2月3日驗收之缺失，於同年2月11日、3月15日、4月
6日、4月19日複驗時仍有如附表二所示之缺失未改善完成等情，除據被上訴人提出99年3月10日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月2日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年4月15日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄、99年6月17日高市工新四字第0000000000號函附驗收紀錄及現場照片為憑（原審卷一第151至164頁、第253-257頁、原審卷二第76-79頁），並經證人即系爭乙工程主驗人員 洪宏勇 、協驗人員鄭凱中於原審到庭證述上開驗收記錄與現場驗收情形相符等情綦詳（原審卷二第181頁背面至第186頁），堪信為真實。上訴人雖主張：被上訴人複驗時，除之前驗收缺失外，尚列有新發現之缺失云云，然不論驗收或複驗程序，均係對於承攬人所施作之工程有無符合約定品質所進行之檢查程序，縱在複驗程序中，若發現承攬人施工之缺失，仍可要求承攬人進行改善，不因定作人於驗收程序未發現瑕疵，即認在複驗程序不得再主張而喪失瑕疵修補之權利。上訴人上開主張，核屬無據，為不足採。
2、上訴人固主張：系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失，均已於99年2月11日前改善完成云云，並提出照片為佐（原審卷二第152至156頁）；證人郭永周於原審亦證述：
系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失，均已於99年2月11日前改善完成等語（原審卷二第186頁背面）。然查，上訴人所提出之照片並未顯示日期，無從確認係何時拍攝之情形，且不能認定拍攝照片之地點及位置，亦即無法與驗收缺失之地點及位置相互確認，自無從自照片拍攝內容遽認上訴人有改善驗收缺失之情事，難採為有利上訴人之認定。而證人郭永周之證詞核與前述驗收紀錄所載內容相歧，且證人郭永周另證述：驗收後幾日內會收到公文記載缺失項目，上訴人也依此作為改善依據，針對被上訴人之驗收紀錄，上訴人對於驗收記錄之項目及內容無異議等語（原審卷二第187頁）。而上訴人於99年2月11日複驗後，復於同年3月15日、同年4月6日配合到場進行複驗，足認於99年2月11日、3月15日、同年4月6日複驗時，仍有如附表二所示之缺失未改善完成，且已當場告知上訴人之承辦人郭永周，上訴人就事後寄送之複驗結果亦無爭議，是證人郭永周上開證詞，應與事實不符。上訴人主張其就系爭乙工程於99年2月3日驗收之缺失已經改善完成云云，為不足採。
3、上訴人又主張：被上訴人未依規定檢驗程序進行驗收，驗收人員均未使用儀器測量，單憑目測及經驗法則即認定驗收合格與否，似嫌草率，驗收結果應非正確，且驗收之缺失僅係含混模糊之言詞紀錄云云。然證人洪宏勇於原審證稱：驗收時通常會由廠商或監造單位提供驗收工具等語（原審卷二第182頁）；況兩造就系爭乙工程並未特別約定需用何種驗收儀器或方式，且若上訴人完成工作之缺失，乃無待儀器測量、一望即知，非不得以目測方式進行驗收。而附表二所示之「鳳源路口附近瀝青路面與水溝銜接處，有10公分高低地落差」、「鳳林路集水槽位置與圖不符」、「靠近鳳林路水溝淤積」、「鳳源路附近AC路面與水溝銜接處不平整」等缺失情形，並無必須使用儀器測量才能確定之缺失。復參以上訴人於複驗時業經被上訴人當場告知缺失，嗣後收受被上訴人複驗結果後亦無異議，亦未要求重新使用儀器測量等情，上訴人上開主張，核屬事後推諉卸責之詞，並無可採。
4、上訴人又主張：系爭乙工程因被上訴人設計單位未確實測量現地高程及各戶與開闢道路之高程，致使道路工程於施工時發現道路高出民宅屋內達30公分云云。然查，系爭乙工程曾因水溝高程高低差等問題，分別於98年8月17日、
9月22日及12月9日進行會勘，並製作有會議紀錄在案，此有，上開會勘會議紀錄在卷可稽（原審卷二第48-55頁）。嗣經會勘後，被上訴人亦以98年8月26日高市工新四字第0000000000號函附該會勘紀錄、98年10月27日高市工新四字第0000000000號函附該會勘紀錄，據以辦理竣工圖變更設計，此觀諸竣工圖張號4/11之平面圖及縱斷面圖（原審卷一第229頁）上記載之函文號自明。又依同年9月22日水溝完成面高程現場會勘備忘錄第1點記載：「本工程原地貌既有兩側鄰房已有高低差約30公分，因線形規劃需考量銜接兩側鄰房及中央路拱設計，故水溝設計完成面需配合現有地形高於北側鄰房，低於南側鄰房，現場施工依設計圖說施做，並依現況微調銜接路面及鄰房。」等語，堪認系爭乙工程業已考量既有兩側鄰房有高低差問題，並據以辦理竣工圖變更設計，故依圖說進行施工並無問題，僅須依現況微調銜接路面及鄰房即可。上訴人上開主張，並無可採。
5、上訴人另主張：系爭乙工程之鳳源路口附近瀝青路面與水溝銜接處有10公分高低差之缺失，係因被上訴人另行發包其他單位在鳳源路加鋪瀝青路面施工所致云云，並聲請本院向高雄市政府工務局養護工程處、水利局、小港區公所、工務局新建工程處、工務局養護工程處四維養護工程隊等單位函詢。然經本院函詢結果，上開單位於99年2月至同年4月間，均無在高雄市○○區○○路發包施作路面工程等情，此有上開單位回函在卷可稽（本院卷第249-254頁）。上訴人就其主張之上開事實，復未能舉證以實其說，難認可採。
6、上訴人復主張：鳳林路集水槽位置與圖不符之缺失，被上訴人所指之集水槽並非工程範圍云云。然查，上訴人就系爭乙工程施作之集水槽位置，確有與竣工圖不符之缺失乙節，已如前述。而依系爭乙工程之平面圖及縱斷面圖觀之，其於0K+102.73工程終點處已載明「新設乙型集水槽」、「水溝集水槽配合現況接通既設水溝，並配合鄰房銜接平順」等語（本院卷一第213頁）；復參以系爭乙工程係為改善該地區之排水，自應配合現況接通既設水溝無訛，堪認上訴人上開主張，核屬無據，為不足採。
7、綜上，被上訴人抗辯上訴人就系爭乙工程截至99年4月19日複驗時，仍有附表二所示之4項缺失未改善，應足採認。
（四）承上，如未改善完成，被上訴人為改善缺失所支出之必要費用若干？據以抵銷上訴人本件請求，有無理由？
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第
1項、第2項定有明文。又依系爭甲、乙工程合約第16條第3項第2款約定：甲方（即被上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）須依甲方指示在15天內修改完妥或依第4款（項）之規定處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按契約之規定賠償逾期損失外，甲方得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不敷得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）。
2、經查，上訴人就系爭甲工程截至99年4月8日、系爭乙工程截至99年4月19日複驗仍有如附表一、二所示之缺失未改善，已如前述。揆諸前揭說明，被上訴人得不經上訴人同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，並得在上訴人未領工程款或保證金內扣抵之。而被上訴人抗辯其為改善系爭甲、乙工程缺失，委由永合公司規劃設計、發包東耘公司承攬施作，因此支出設計費35,000元、材料試驗費4,470元、修繕費902,012元，扣除剩餘土石價值22,462元，總計支出919,020元（35,000＋4,470＋902,012－22,462＝919,020）等情，業據其提出簽呈、簽稿會核單、採購開標紀錄表、結算驗收證明書、結算明細表、發包工程竣工計價單、發包改善前現況照片及圖說為證（原審卷一第128至145、214至218、253至257、262至27
0頁）。而被上訴人自認系爭甲工程之伸縮縫原為「每20
m設1cm」，因美觀因素改為「每5m設1cm」，工程費用11,583元較原來設計增加3倍（原審卷三第233頁），故應減少系爭甲工程改善費用8,687元（11,583÷4×3＝8,687，元以下4捨5入，以下同），以及系爭乙工程之乙型U溝增加1根10ψ鋼筋，費用增加121元。至於其餘改善工程項目，經被上訴人於改善前委由永合公司設計，嗣發包東耘公司承攬施作，而被上訴人重新發包有關系爭甲工程之改善工程為鋼筋混凝土鑿除、預拌混凝土及澆置、模板及鋼筋、PVC管安裝、路基滾壓等工程項目，以及有關系爭乙工程之刨除厚面層、瀝青混凝土面層、鋪設黏層、碎石級配料、預拌混凝土及澆置、模板及鋼筋、集水槽設置等工程項目（原審卷一第271-274頁），經核與系爭甲、乙工程之缺失範圍亦大致相符。是被上訴人主張改善系爭甲、乙工程缺失而支出910,212元（919,020－8,
687－121＝910,212）部分，應堪採認。
3、按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。
次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明文。查，被上訴人於102年8月15日，發函通知上訴人就系爭甲、乙工程缺失改善重新發包費用，扣減上訴人尚未領取之工程報酬及履約保證金等情，此有高市工新建施字第00000000000號函可佐（原審卷一第260、261頁），距離被上訴人於99年2月23日第一次驗收系爭甲工程、於同年2月3日驗收系爭乙工程時發現瑕疵之時點，固均已逾1年之消滅時效。然因上訴人截至最後1次複驗時（即系爭甲工程99年4月8日、系爭乙工程99年4月19日）仍未改善，斯時被上訴人已取得修補費用償還請求權，距發現瑕疵尚未逾1年之消滅時效，即有適於抵銷之上開債權存在，不因被上訴人嗣後始確定改善費用金額而有異。揆諸前揭說明，被上訴人仍得以上開修補費用之債權為抵銷，上訴人主張上開費用已時效完成而不得為抵銷抗辯云云，並無可採。上訴人就系爭甲工程尚未領得工程款416,85
8元、履約保證金141,000元，系爭乙工程尚未領得工程款273,158元、履約保證金83,000元等情，均為被上訴人所不爭執，經被上訴人以就系爭甲、乙工程改善費用910,
212元為抵銷，僅餘3,804元（416,858＋141,000＋273,158＋83,000－910,212＝3,804）。
（五）上訴人逾期日數若干？被上訴人得請求之逾期罰款若干？據以抵銷上訴人本件請求，有無理由？
1、按乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方，按結算總價千分之1的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除，如無15條情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之10％為限，系爭甲、乙工程契約第18條定有明文；又按本工程在驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列之處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以1次為限，但乙方改善期間，未逾契約所剩餘工期者，其複驗不受1次限制，系爭甲、乙契約第16條第4項亦有明定。
2、經查，系爭甲、乙工程截至竣工時，上訴人已分別逾期10日、7日乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第274頁背面）。則按日以總價千分之1計算逾期罰款，分別為18,152元（結算金額1,815,245÷1,000×10＝18,152）、11,775元（結算金額1,682,202÷1,000×7＝11,775），用以抵銷前述餘額3,804元，上訴人得請求之工程報酬及履約保證金，已無餘額。至被上訴人抗辯其餘逾期日數，核與判決結果無影響，爰不再一一論述。
七、綜上所述，上訴人依契約得請求之工程報酬及履約保證金，經被上訴人以瑕疵修補費用、部分逾期罰款債權抵銷後，已無餘額，而上訴人另依不當得利之法律關係，請求材料試驗費部分，亦屬無據，是上訴人請求被上訴人給付935,396元，及自103年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。是原審判決核無違誤。上訴意旨指摘原審判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月13日
民事工程法庭
審判長法官高金枝法官謝靜雯法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年1月13日
書記官陳慧玲附表一：
┌──────────────────────────────────────┐│甲工程：│├────────────┬────────────┬────────────┤│99.2.23驗收缺失│99.3.8複驗缺失│99.4.8複驗缺失│├────────────┼────────────┼────────────┤│①工程南北側兩側水溝高程│①水溝高程與竣工圖不符。│①水溝頂及水溝底高程與竣││與竣工圖不符。│②水溝有雜物及積水情形。│工圖不符。││②工程南北兩側水溝內嚴重│③部分水溝蓋鐵鍊未依契約│②水溝嚴重積水。││淤泥、積水。│安裝完善。│③部分水溝蓋鐵鍊未依契約││③鐵鍊未依圖說規定安裝及│④水溝與路面界面PC破碎不│安裝及浸柏油完善。││浸柏油。│齊、高低不平順。│④水溝與路面界面PC破碎不││④洩水孔尖銳突出未清除。│⑤未依契約及相關規範設置│齊、高低不平順。││⑤水溝內雜物未清、溝內砂│伸縮縫。│⑤未依契約及相關規範設置││石、垃圾未清除。│⑥路面撓置未鏝平及多處龜│伸縮縫。││⑥水溝與路面界面PC破碎不│裂。│⑥路面撓置未鏝平及多處龜││齊。││裂。││⑦路面未設置伸縮縫。││││⑧路面澆置未鏝平及多處龜││││裂││││⑨東邊南側水溝與路面交接││││處不連續。││││⑩路燈開關箱傾斜，基礎螺││││絲突出過長，並未設置││││PVC套管。│││└────────────┴────────────┴────────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐│乙工程：│├────────────┬────────────┬────────────┬────────────┬────────────┤│99.2.3驗收缺失│99.2.11複驗缺失│99.3.15複驗缺失│99.4.6複驗缺失│99.4.19複驗缺失│├────────────┼────────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│①兩側水溝高程不同。│①近鳳源路兩側水溝高程不│①鳳源路口附近南側水溝表│①鳳源路口附近瀝青路面與│①鳳源路口附近瀝青路面與││②鐵鍊型式未依圖說規定浸│一。│面有AC粒料黏油。│水溝銜接處，有10公分高│水溝銜接處，有10公分高││柏油。│②鳳源路口附近南側水溝被│②鳳源路口附近瀝青路面與│低落差。│低地落差。││③洩水管變形。│AC覆蓋。│水溝銜接處，有10公分高│②近鳳源路水溝蓋鐵鍊未固│②鳳林路集水槽位置與圖不││④擋土牆油漆未依圖說規定│③0K+50附近水溝蓋被路燈│低落差。│定焊接。│符。││粉刷。│基礎覆蓋，無法開啟。│③水溝有淤積現象。│③鳳源路附近AC路面與水溝│③靠近鳳林路水溝淤積。││⑤水溝內雜物未清理。│④部分AC下陷、部分AC只有│④部分AC下陷、部分AC只有│銜接處不平整。│④鳳源路附近AC路面與水溝││⑥路面AC與水溝側邊嚴重脫│黏油未補AC、AC路面表面│黏油未補AC、AC路面表面│④路燈開關箱基礎破損。│銜接處不平整。││落。│不平整。│不平整。││││⑦銜接既有道路出口AC路面││││││不平整。││││││⑧水溝內汙泥。││││││⑨燈桿及開關箱基礎未修飾││││││平整。││││││⑩路燈開關箱及路燈無14mm││││││平方綠色PVC接地電線。││││││⑪各燈保護裝置請補固定板││││││。││││││⑫路燈開關箱傾斜，基礎螺││││││絲突出過長，並未設置││││││PVC套管。││││││⑬鳳林路側路燈桿傾斜。│││││└────────────┴────────────┴────────────┴────────────┴────────────┘