裁判字號：臺灣新北地方法院99年重訴字第337號民事判決
裁判日期：民國100年07月08日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決99年度重訴字第337號原告拓興營造有限公司法定代理人 李崇豪 訴訟代理人 李勝琛 律師
吳春美 律師 余盈鋒 律師被告春旭工程企業有限公司法定代理人 張妹紅 訴訟代理人 林復宏 律師
林紹源 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款及第3款定有明文。查原告起訴時係請求：「先位聲明：鈞院98年度司執字第31418號以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義之強制執行程序，應予撤銷；備位聲明：鈞院98年度司執字第31418號強制執行事件之執行名義即97年度北院民公晉字第500609號公證書，其請求之債權額超過44,522元部分，不得強制執行」，嗣於民國100年5月19日具狀變更請求：「先位聲明：鈞院
98年度司執字第31418號以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義之強制執行程序，應予撤銷；備位聲明：
鈞院98年度司執字第31418號強制執行事件之執行名義即97年度北院民公晉字第500609號公證書，其請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行」，此核屬擴張應受判決事項之聲明，是依上開規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位聲明部分：
1.緣被告前以97年度北院民公晉字第500609號公證書（以下簡稱：系爭公證書）為執行名義，聲請執行原告財產，並經鈞院以98年度司執字第31418號強制執行事件受理在案。惟被告並無依系爭公證書為執行名義聲請強制執行之權利，原告爰提起本件訴訟。
2.被告並不具系爭公證書所訂得逕為強制執行之權利，系爭公證書並無執行力：
⑴按最高法院43年台上字第524號判例、84年台抗字第18號
裁定見解可證，公證書得為強制執行法第4條第1項第4款之執行名義，須債權人請求之一定金錢數量之給付確定且確實存在，而無待審酌，若有實體上應斟酌之事項存在，則不得率依公證書逕為強制執行。次按系爭公證書所載逕受強制執行內容為：「倘甲方（即原告）屆時無法依約給付工程款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），甲方願在新臺幣（下同）2,100萬元整之範圍內逕受強制執行，絕無異議」。查依公證書所附工程合約書第4條付款方法約定付款，即原告負依約給付工程款義務之條件為⑴被告須有實際施作工程；⑵被告須於每月10日以前填具工程估驗單，經雙方估驗確認被告施作之數量；⑶被告應依雙方確認之估驗數量，交付足額發票予原告，原告始有於當月25日給付1/2為現金，1/2為45天期票工程款之義務。故原告是否有依約給付工程款之義務，尚須審酌被告是否依約履行施工責任及是否出具相關文件，始能斷定。
⑵經查，被告係連工帶料承攬原告所屬「國道高速公路（通
車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M12標」之「鋼板樁及相關工程」，主要工作內容為「鋼板樁之打設及H型鋼支撐之裝設」，工程範圍依系爭工程合約第2條約定為「詳交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱：業主）所頒之本工程圖說、特定條款及工程詳細表辦理」。而被告雖於民國97年11月13日進場施工，惟因其無法依約供應足夠之材料，將97年12月2日經監造單位以（97）圓山監字第1575號函核准施工圖之圓山南引橋P3S、P4S橋墩之H350型鋼支撐斜撐材料，未按圖施工，逕以H250×250、H300×300型鋼支撐取代，已與契約之施工規範不合，自非依照債之本旨給付。原告雖數次要求改進，被告均置之不理，原告於98年2月2日發函終止系爭工程合約。故依兩造間承攬契約約定，被告必須完成一定工作且交付，並須待打設之鋼板樁或H型鋼支撐之目的完成後，始得請領工程款。
⑶再查，本件因被告未能依約履行施工責任，並無工程可資
估驗計價，被告根本無從依系爭工程合約第4條付款辦法之約定，於每月10日前填具工程估驗單，經兩造確認數量及金額、更遑論出具足額發票請款，原告並無依系爭契約給付工程款之義務，至為顯明。詎被告卻片面主張其有第1期至第5期之工程款未獲清償，持系爭公證書聲請強制執行，然原告是否有依約給付工程款之義務，明顯存有實體上之爭議，系爭公證書並無法證明被告得請求確定之金額，實不得率就工程款予以強制執行。
3.按公證法施行細則第42條規定：「當事人依雙務契約互負給付義務，約定應逕受強制執行者，應依前2條規定，將其相互應為之給付，於公證書內載明」，申言之，兩造所締結契約實乃互負給付義務之雙務契約。惟查，系爭公證書第5條僅約定甲方之義務，卻無載明乙方之逕受強制執行規定與範圍，則僅甲方負有忍受強制執行之義務卻無權利，顯有違前揭規定相互應為給付之載明法定要件，顯見系爭公證書不符法定要件，應屬無效。故系爭公證書不符合強制執行法第4條第1項第4款執行名義之要件與公證法施行細則第42條規定，應無執行力，被告以不合法之執行名義聲請強制執行，執行法院竟仍開啟執行程序，其所為執行程序自屬違法而應予撤銷。
4.先位聲明：鈞院98年度司執字第31418號以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義之強制執行程序，應予撤銷。
（二）備位聲明部分：
1.查被告以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義聲請強制執行，由鈞院以98年司執字第31418號執行在案，目前尚進行查封拍賣原告財產之程序，是該強制執行程序尚未終結，因被告並無以系爭公證書得強制執行原告6,909,633元財產之權利，爰依前開強制執行法第14條第1項及第2項之規定，提起本件債務人異議之訴。
2.被告不得向原告請求支付下列項目之施作費用：⑴中樁H350租金及運費：
姑不論被告並無中樁H350之租金請求權，縱認被告有中樁H350之租金請求權，但因系爭公證書公證內容並未包括中樁H350追加工程合約書，其並非系爭公證書執行力所及之範圍，被告不得以系爭公證書為執行名義，執行前揭中樁H350租金及運費2,260,206元，至為顯然。
⑵H型鋼支撐：
被告請求圓山橋PS南下、PS北上等處之H型鋼支撐租金之部分，該部分已於98年5月27日由被告自行拆除，惟該處之基礎鋼筋未完成綁紮，擋土支撐即已拆除，故未完成其擋土功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，被告自不得請求報酬。
⑶6M鋼板樁：
被告請求淡水河橋P17、P16及P36等處之6M鋼板樁租金部分，P17及P16處之鋼板樁分別於98年5月29日及98年
7月10日由被告自行拔除，惟該處之基礎尚未施拉預力，鋼板樁即已拔除，故未完成其擋土之功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，被告自不得請求報酬。另P36處部分，被告未能舉證證明其有完成施作之情形，且依高公局函復資料所示6M鋼板樁之驗收結算數量為零，則該部分高公局並未給予計價，則被告自無請求報酬之權利。
⑷9M鋼板樁：
被告請求圓山橋PS處之9M鋼板樁租金部分，該處鋼板樁已於98年5月27日即由被告自行拔除，該處之基礎鋼筋並未完成綁紮，鋼板樁即已拔除，故並無完成其擋土之功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，被告自不得請求報酬。
⑸13M鋼板樁：
被告請求圓山橋PE處之13M鋼板樁租金部分，惟被告未能舉證其有完成施作，且依高公局函覆資料所示，13M鋼板樁部分之驗收結算數量為零，則該部分高公局並未給予計價，被告自無請求報酬之權利。
⑹綜上，被告98年4月27日聲請執行之第1至第5期工程款中，依系爭公證書得執行之金額應僅67,208元。
3.備位聲明：鈞院98年度司執字第31418號強制執行事件之執行名義即97年度北院民公晉字第500609號公證書，其請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）先位聲明部分：
1.按以給付金錢一定數量者，載明應逕受強制執行者，得依公證書執行之，公證法第13條第1項第1款訂有明文。次按公證書強制執行事件屬非訟事件，執行法院僅得形式上審就，不得為實體事項審理，倘合乎公證書所約定要件及應准予強制執行，高等法院92年抗字第2168號裁定參照。查系爭公證書第16條載明逕受強制執行條款，約定倘甲方（原告）無法屆時（每月25日以前）無法依約給付工程款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），甲方願在2,100萬元之範圍內逕受強制執行，絕無異議。以上逕受強制執行條款載明給付一定金錢即2,100萬元合於公證法第13條得逕受強制執行之規定，該強制執行程序絕無違法。
2.次按公證法施行細則第42條規定：「當事人依雙務契約互負給付義務，約定應逕受強制執行者，應依前兩條規定，將其相互應為之給付，於公證書內載明」。經查，系爭公證書強制執行約款：「依約給付工程款（含租金）」，即表明被告施工，原告付款之對待給付關係，系爭公證書有執行力，則原告錯誤解釋公證法施行細則第42條，並無可採。
3.先位聲明：原告之訴駁回。
（二）備位聲明部分：
1.查被告於97年11月中旬進場施工，自97年12月至98年4月，每月10日請款一次，共請款5次，第一期款920,899元、第二期款743,453元、第三期款668,723元、第四期款1,623,930元、第五期款1,370,302元，合計5,327,307元。而被告關於M12標之部分工程款及租金聲請執行金額為6,909,633元，實際受償5,252,328元，未受償金額為1,657,305元。
2.被告得向原告請求之施作項目及其金額如下：⑴施工構台H350型鋼2543.33米已完工：
施工構台被告施工完成H350型鋼2543.33米，有原告承辦人 江謝敏良 親書文件及另案筆錄為憑。
⑵淡水河橋P17，鋼板樁116.8米：
根據第三人高工局第21期估驗單據之工程計算書明確記載「B04臨時檔土樁施工，鋼板樁L＝6M…P17鋼板樁＝11
6.8（M）…本期已完成數量116.8（M）」，足證被告確有施做以上數量。至於原告與業主以8成即93M估驗計價對被告無拘束。
⑶淡水河橋P16，鋼板樁114.4米：
根據第三人高工局第23期估驗單據之工程計算書明確記載「B04臨時檔土樁施工，鋼板樁L＝6M…P16基礎鋼板樁＝112.4（M）…本期已完成數量112.4（M）」、第25期估驗16.84米、第28期估驗0.90米，合計130.14米，足證被告主張施做114.4米屬實。至於原告與業主以6成估驗計價與被告無涉。
⑷圓山南引橋P3S+P4S之H型鋼支撐27.615噸：
根據第三人高工局第22期估驗單據之工程計算書明確記載「H型鋼支撐（含橫檔、角撐）…P3S：11.48、P4S：11.48…本期已完成數量＝11.48*2＝22.96（T）」、第25期估驗3T、第26期估驗0.92T、第28期估驗4.02T、4.02T，合計8.04T，合計31T，足證被告施做27.615噸屬實。
至於原告與業主以5成估驗計價乃與被告無涉。
⑸圓山南引橋P5S之H型鋼支撐14.994噸：
根據第三人高工局第26期估驗單據之工程計算書明確記載「B-07H型鋼支撐（含橫檔、角撐）…P5S：12.88」、第28期估驗4.51噸，合計估驗17.39T，足證被告施做14.994噸屬實。至於原告與業主以65成估驗計價與被告無涉。
⑹圓山南引橋P1N之H型鋼支撐14.035噸：
根據第三人高工局第26期估驗單據之工程計算書明確記載「B-07H型鋼支撐（含橫檔、角撐）…P1N：12.15」、第29期估驗4.25T，合計估驗16.4T，足證被告施做14.035噸屬實。至於原告與業主以65成估驗計價與被告無涉。
⑺圓山南引橋P2N之H型鋼支撐14.035噸：
根據第三人高工局第26期估驗單據之工程計算書明確記載「B-07H型鋼支撐（含橫檔、角撐）…P2N：12.15」、第28期估驗0.09T、第29期估驗4.25T，合計估驗16.49T，足證被告施做14.035噸屬實。至於原告與業主以65成估驗計價與被告無涉。
⑻圓山橋PS之H型鋼支撐5.66噸及9M鋼板樁48米：
根據第三人高工局第29期估驗單據之工程計算書明確記載「B-07H型鋼支撐（含橫檔、角撐）…圓山橋…PS：5.66」，足證被告確有施做以上內容。至於原告與業主以65成估驗計價與被告無涉。又第三人高工局第26期估驗單據之工程計算書明確記載PS基礎33.8米、第28期估驗單據之工程計算書鋼板樁9米本期估驗0.35米、第30期估驗記載PS基礎共施做40.3M、第31期估驗PS基礎48米，惟業主因原告未完成其他工程扣除，然其他工程非被告責任，以上9米鋼板樁估驗至少48米，足證被告主張屬實。至於原告與業主以75成估驗計價或其他工程未估驗爭議與被告無涉。
⑼圓山橋PE之13米鋼板樁186進行米：
根據第三人高工局98年3月10日監造日報表記載13M鋼板樁打設（10支）、98年3月11日監造日報表記載13M鋼板樁打設（6支）、98年3月12日監造日報表記載13M鋼板樁打設（6支）、98年3月13日監造日報表記載13M鋼板樁打設（10支）、98年3月16日監造日報表記載13M鋼板樁打設（5支）、98年3月17日監造日報表記載13M鋼板樁打設（6支）、98年3月19日監造日報表記載13M鋼板樁打設（12支）、98年3月20日監造日報表記載13M鋼板樁打設（6支）、98年3月22日監造日報表記載13M鋼板樁打設（4支）。
3.備位聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張緣被告前以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義，聲請執行原告財產，並經本院以98年度司執字第31418號強制執行事件受理在案，系爭公證書所載逕受強制執行內容為：「倘甲方（即原告）屆時無法依約給付工程款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），甲方願在新臺幣（下同）2,100萬元整之範圍內逕受強制執行，絕無異議」，而被告並因上開工程，對原告於臺灣臺北地方法院另案提起返還所有物之訴，原告則於該訴訟中提起反訴等情，有97年度北院民公晉字第500609號公證書與所附合約書及追加工程契約書、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第217號民事判決等件在卷可稽，被告對此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。再原告復主張被告並不具系爭公證書所訂得逕為強制執行之權利，系爭公證書並無執行力，是先位聲明請求撤銷本件強制執行程序，而倘本件強制執行程序之執行名義存在，其請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行等語，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為系爭公證書是否符合強制執行法第4條第1第4款之執行名義？本件強制執行程序，是否有執行名義成立後有消滅債權人請求之事由？茲分別敘述如下。
四、按「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」，雖為88年4月21日修正公布之公證法第70條所明文，但就公證書生效之要件，新修正公證法第11條復規定：「公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力」，然新修正公證法第152條規定：「本法自公布生效後兩年施行」，是關於公證之規範，仍以修正前之公證法為依據，亦即如何適用修正前之公證法第10條規定之「公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力」、第17條之「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」，認定公證書之效力，則為首應審究之處。次按公證人作成之公證書具備公證法及其他法律要件，及謂形式要件具備，而生形式效力，至修正前公證法第17條之規定，要屬實體要件，公證人縱就違反法令事項及無效之法律行為作成公證書，仍具有公證之效力（ 鄭雲鵬 著，公證法新論第177頁參照），是公證人遵循公證法規定作成之公證書，於形式上並無無效之問題。至公證書是否得為執行名義，須為本國法院公證人依公證法作成之公文書（強制執行法第4條第1項第4款參照），亦即具備公證書形式要件後，其公證書所載債務人之給付則必須限於修正前公證法第11條規定之內容，於具備形式及修正前公證法第11條規定之要件，該公證書即有執行力。如公證書未具備上開要件，其執行名義尚未成立，如據以執行，債務人得聲明異議，不得提起異議之訴。但矧公證書已具備上開要件，而其所載債權人實體上之請求權自始不成立，或有無效或得撤銷之原因者，對於公證書之執行效力並無影響，債權人仍得據以執行，債務人則得提起確認或異議之訴，以資救濟（最高法院42年台上字第1281號民事判例、 楊與齡 編著，強制執行法論，85年10月修正版第81、82頁）。則按當事人請求公證人就以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者之法律行為作成之公證書，載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之，依公證法規定得為強制執行之公證書，得為強制執行程序之執行名義，強制執行法第4條第1項第4款及公證法第13條第1項第1款分別載有明文。則查，依據系爭公證書第16條之記載：「約定逕受強制執行者其意旨：倘甲方（原告）無法屆時（每月25日以前）無法依約給付工程款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），甲方願在2,100萬元之範圍內逕受強制執行，絕無異議」等語，此有系爭公證書影本1在卷可參，是依據前開規定，兩造既已就給付金錢為標的之法律行為作成公證書，並載明應逕受強制執行之意旨，自得為強制執行程序之執行名義，況兩造就系爭工程所生之糾紛，亦經被告另案於臺灣臺北地方法院提起返還所有物之訴，原告並提起反訴，業如前述，故原告上開主張系爭公證書不符法定要件，應屬無效，系爭公證書不符合強制執行法第4條第1項第4款執行名義之要件與公證法施行細則第42條規定，應無執行力，被告以不合法之執行名義聲請強制執行，執行法院竟仍開啟執行程序，其所為執行程序自屬違法而應予撤銷等語，尚屬無據，是原告先位聲明請求本院98年度司執字第31418號以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義之強制執行程序，應予撤銷，為無理由，應予駁回。
五、再原告主張倘系爭公證書符合強制執行法第4條第1第4款之執行名義，惟被告98年4月27日聲請執行之第1至第5期工程款中，依系爭公證書得執行之金額應僅67,208元，是被告請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行等語，被告則以前開情詞置辯，則查，依據系爭公證書第16條之記載：「約定逕受強制執行者其意旨：倘甲方（原告）無法屆時（每月25日以前）無法依約給付工程款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），甲方願在2,100萬元之範圍內逕受強制執行，絕無異議」等語，此有系爭公證書影本1在卷可參，是被告可得請求之債權額，即系爭工程之工程款款（包含鋼板樁租金及H型鋼支撐租金），而被告因上開工程，對原告於臺灣臺北地方法院另案提起返還所有物之訴，原告則於該訴訟中提起反訴等情，有97年度北院民公晉字第500609號公證書與所附合約書及追加工程契約書、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第217號民事判決等件在卷可稽，已如前述，是觀諸上開臺灣臺北地方法院99年度重訴字第217號民事判決之內容，就被告本於系爭工程可得請求之工程款，認定略以如下（一）、（二）之記載：
（一）系爭工程合約於98年4月28日終止後，拓興公司（即本件原告）未將系爭鋼料返還春旭公司（即本件被告）春旭公司依約自得向拓興公司請求相當於鋼料租金之不當得利，得請求之金額如下：
1.H型鋼支撐：春旭公司請求圓山橋PS南下、PS北上等處之H型鋼支撐租金之部分，經查該部分已於98年5月27日即由春旭公司自行拆除（見高工局函覆第390頁），惟該處之基礎鋼筋未完成綁紮，擋土支撐即已拆除，故未完成其擋土之功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，春旭公司既未完成該部分承攬之意旨，自不得請求報酬。
2.6M鋼板樁：春旭公司請求淡水河橋P17、P16及P36等處之6M鋼板樁租金部分，經查，P17及P16處之鋼板樁，分別於98年5月29日及98年7月10日即由春旭公司自行拔除，惟該處之基礎尚未施拉預力，鋼板樁即已拔除，故未完成其擋土之功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，春旭公司既未完成該部分工作之施作，自不得請求報酬。另P36處部分，春旭公司未能舉證證明其有完成施作之情形，且依高公局函復資料所示6M鋼板樁之驗收結算數量為零，則該部分高公局並未給予計價，已甚明確，則春旭公司自無請求報酬之權利。
3.9M鋼板樁：春旭公司請求圓山橋PS處之9M鋼板樁租金部分，經查該處鋼板樁已於98年5月27日即由春旭公司自行拔除，該處之基礎鋼筋並未完成綁紮，鋼板樁即已拔除，故並無完成其擋土之功能，並經高公局扣除該部分工項之計價在案，春旭公司既未完成該部分承攬之意旨，自不得請求報酬。
4.13M鋼板樁：春旭公司請求圓山橋PE處之13M鋼板樁租金部分，惟春旭公司未能舉證其有完成施作之情形，且依高公局函覆資料所示，13M鋼板樁部分之驗收結算數量為零，則該部分高公局並未給予計價，春旭公司自無請求報酬之權利。
5.中樁H350型鋼：春旭公司請求H350型鋼2543.33公尺租金部分，系爭追加工程合約第3條約定：「中樁H-350每天每米新台幣2.8元…依實際出貨數量計算租金」等語，是依上揭約定，拓興公司於98年4月29日起至98年8月24日之期間應給付春旭公司H350型鋼租金合計88萬2332元（2.8×118×2543.33×
1.05=88萬2332）；並自98年8月25日應按月給付春旭公司H350型鋼每月租金22萬4322元（2.8×30×2543.33×1.05=22萬4322）。
6.綜上，春旭公司請求拓興公司返還H350型鋼2543公尺，並給付98年4月29日至98年8月24日期間之H350型鋼租金合計88萬2332元，並自98年8月25日起每月給付租金22萬4322元，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由，應予駁回。末查，上揭H350型鋼2543公尺目前仍放置於新北市○○區○○○路與龍門路口，環河北路交流道下工地內，並無滅失，此為兩造所不爭執，是以，拓興公司於客觀上自無不能返還上揭H350型鋼2543公尺之情形，從而春旭公司請求拓興公司賠償上揭鋼料之價額961萬2540元（28×2543×135=961萬2540），自無理由，不能准許。
（二）關於春旭公司得領取之工程款金額？有無溢領情事？之部分：
1.春旭公司第一期可請款金額：
(1)6M鋼板樁：春旭公司於淡水河橋P17處，6M鋼板樁因未完成擋土之目的，已如前述，故不得請款。
(2)H型鋼支撐：南引橋P3S處H型鋼支撐施作數量為11.48T（見高工局函覆第55頁），另按詳細價目表原報價總價為2134萬8600元，經雙方合意總價為2100萬元，H型鋼支撐原報價單價為8500元，依比例計算後計價單價為8361元，故該處可請款金額為10萬0783元（11.48×8361×1.05＝10萬0783）；另南引橋P4S處H型鋼支撐施作數量為11.48T，可請款金額為10萬0783元（11.48×8361×1.05＝10萬0783）；綜上，H型鋼支撐可請款20萬1566元。
(3)土壓計：非屬合約工程施工項目，且春旭公該部司未能舉證證明該部分雙方有合意約定施作之情形，故該部份春旭公司不得請求工程款。
(4)中樁H350型鋼：依春旭公司第一期請款租期計算至97年12月10日，依系爭追加合約第4條（租金計算）：「中樁H-350每天每米新台幣2.8元，…」之約定，各期進場數量如審重訴卷第141頁反證5所示。經查，97年11月13日，進場數量140.16米，租期28天，可請款金額：1萬1538元（140.16×2.8×28×1.05＝1萬1538）；97年11月14日，進場數量141.07米，租期27天，可請款金額：1萬1198元（141.07×2.8×27×1.05＝1萬1198）；97年11月15日，進場數量275.82米，租期26天，可請款金額：2萬1084元（275.82×2.8×26×1.05＝2萬1084）；97年11月16日，進場數量324.04米，租期25天，可請款金額：2萬3817元（324.04×2.8×25×1.05＝2萬3817）；97年11月24日，進場數量123.14米，租期17天，可請款金額6155元（123.14×2.8×17×1.05＝6155）；97年11月26日，進場數量44.78米，租期15天，可請款金額1975元（44.78×2.8×15×1.05＝1975）；97年12月5日，進場數量375.04米，租期6天，可請款金額6616元（375.04×2.8×6×1.05＝6616）；97年12月6日，進場數量400.08米，租期5天，可請款金額5881元（400.08×2.8×5×1.05＝5881）；97年12月7日，進場數量485.36米，租期4天，可請款金額5708元（485.36×2.8×4×1.05＝5708）；97年12月8日，進場數量
233.84米，租期3天，可請款金額2062元（233.84×2.8×3×1.05＝2062元）；中樁H350總出貨長度為2543.33米，一趟運費40元，為兩造所不爭，運費可請款金額10萬6820元（2543.33×40×1.05＝10萬6820）；綜上，中樁H350可請款金額為20萬2854元。
(5)亞管：亞管長度535.9米，另證人江謝敏良於本院99年8月5日言詞辯論程序中證稱：「欄杆（亞管）535.9M×40元這是安全設施的欄杆，拓興公司有向春旭公司購買一批舊料，一共購買535.9M數量，每公尺是40元，這個部分的數量有確認是535.9M」，則亞管部分，春旭公司可請款金額應為2萬2508元（535.9×40×1.05＝2萬2508）。
(6)機具及運費：依系爭工程合約詳細價目表項次G：「導溝障礙物由甲方（即拓興公司）負責」，則導溝之施工應屬春旭公司代為施作無誤，另查，證人江謝敏良於本院99年8月5日言詞辯論程序中證稱：「『PC200點工，
3.75×10000元』是因為當時我還沒有確認合約裡面有沒有這個項目，這個項目是屬於春旭公司在打設鋼板樁時要租用PC200挖土機，並找人開挖土機挖導溝，挖完導溝之後，才有辦法施打鋼板樁，我有確認這個部份春旭公司的施工是3.75天，10000元的部分是春旭公司跟我說的，我打回去公司問，拓興公司跟我說合約就這個部分會另外簽訂，要我先把10000元寫下，等到合約正式簽訂之後，單價的部分再依照合約去修改，這個部分點工的施工日期確定是3.75天。」、「『PC200運費，一趟×2500元』這是挖土機要運過來的運費，2500元的部分是春旭公司跟我說的，我打回拓興公司問，拓興公司跟我說合約就這個部分會另外簽訂，要我先把2500元寫下，等到合約正式簽訂之後，單價的部分再依照合約去修改，這個部分我確認運費只有一趟」，並有拓興公司簽認之挖土機工作確認單可稽；則兩造就該部分有採點工計價之意思，則春旭公司第一期請款單編號P3所提挖土機及運費計3萬8063元，堪信為真，應予准許。
(7)綜上所述，第一期部分春旭公司可請款金額應為46萬4991元。
2.春旭公司第二期可請款金額：
(1)機具及運費：導溝開挖之施工為春旭公司代為施作，已如前述，經查，拓興公司簽認之挖土機工作確認單，工作地點五股之PC200挖土機於97年12月12日至97年12月13日計施工2天；工作地點P4S、P2N、P1N、P5S、P7N等處，PC200挖土機於97年12月10日至97年12月15日計施工6天，97年12月15日運費計1次。則第二期請款單編號P1之挖土機及運費於7萬8225元內【（9000×8＋2500×1）×1.05＝7萬8225）】，應予准許，其餘部分，春旭公司未能舉證證明有進行施作，則其請求該部分工程款，自不足採。
(2)6M鋼板樁：關於淡水河橋P16處6M鋼板樁並未完成施作，已如前述，故該部分應不予計價。
(3)中樁H350型鋼：於97年12月11日至98年1月10日期間，總長度2543.33米中樁H350，租期30天，春旭公司可請款金額應為22萬4322元（2543.33×2.8×30×1.05＝22萬4322）。
(4)鋼板樁運費：依系爭工程合約第13條（機具搬運）：「本合約所列各項工作之單價包括乙方自備之一切材料及機具儀器搬運等之費用在內，…」之約定，春旭公司所請求各項工作之單價包括自備之一切材料及機具儀器搬運等之費用，則春旭公司所提五股轉入三重鋼板樁99片之運費，應不予計價。
(5)綜上所述，春旭公司第二期可請款金額應為30萬2547元。
3.春旭公司第三期可請款金額：
(1)6M鋼板樁：位於淡水河橋P17及P16處，6M鋼板樁因春旭公司未完成擋土之目的，已如前述，故不予計價。
(2)H型鋼支撐：南引橋P3S處於97年12月8日完成支撐11.48T，至98年3月6日該處基礎混凝土澆置完成，可辦理拆除，依系爭合約詳細價目表約定50日內不計租金，逾50日則依合約附加條款第10款：「H型鋼支撐逾期租金每日每T新台幣65元；…」之約定，計逾期38日，可請款金額2萬9773元（11.48×65×38×1.05＝2萬9773元）；南引橋P4S處，於97年12月10日完成支撐11.48T，至98年3月6日該處基礎混凝土澆置完成，可辦理拆除，計逾期36日，可請款金額2萬8206元11.48×65×36×
1.05＝2萬8206元）；綜上，春旭公司就H型鋼支撐可請款金額應為5萬7979元。
(3)中樁H350型鋼：由98年1月11日至98年3月10日，總長度2543.33米中樁H350，租期59天，春旭公司可請款金額44萬1166元（2543.33×2.8×59×1.05＝44萬1166）。
(4)綜上所述，春旭公司第三期可請款金額應為49萬9145元。
4.春旭公司第四期可請款金額：
(1)9M鋼板樁：圓山橋PS處9M鋼板樁，未完成其擋土功能即已拔除，已如前述，春旭公司既未完成該部分之工作，依承攬契約之意旨即不得請求該部分報酬。
(2)13M鋼板樁：圓山橋PE處13M鋼板樁，未完成其擋土功能即已拔除，已如前述，春旭公司既未完成之工作，依承攬契約之意旨即不得請求該部分報酬。
(3)H型鋼支撐：南引橋P1N處施工數量12.15T，可請款金額為：10萬6665元（12.15×8361×1.05＝10萬6665元）；南引橋P2N處施工數量12.15T，可請款金額為：
10萬6665元（12.15×8361×1.05＝10萬6665元）；南引橋P5S處施工數量12.88T，可請款金額為：11萬3074元（12.88×8361×1.05＝11萬3074元）；綜上，春旭公司可請款金額合計為32萬6404元。
(4)機具及運費：該部分機具之施工為春旭公司代為施作，已如前述，經查，拓興公司簽認之挖土機工作確認單，工作地點P1N、P2N等處，PC200挖土機於98年2月14日施工半天、98年2月15日施工1天、98年2月16日施工1天，共計施工2.5天，98年2月14日運費計1次。工作地點新生北路（大佳碼頭）處，PC200挖土機於98年2月19日施工半天、98年2月20日施工1天、98年2月21日施工1天、98年2月22日施工半天，共計施工3天。則第四期請款單編號P3之挖土機及運費於5萬4600元內【（9000×5.5＋2500×1）×1.05＝5萬4600）】，應予准許，其餘部分之工程款，春旭公司未能舉證證明確有施作，自不能請求。
(5)其他：鐵板8片運費等非屬本工程施工項目，且春旭公司未能舉證證明該部分有合意施作之意思，故不予計價。
(6)綜上所述，春旭公司第四期可請款金額合計為38萬1004元。
5.春旭公司第五期可請款金額：
(1)H型鋼支撐：南引橋P3S及P4S處，已可於98年3月6日拆除，已於前述，故不予計價；南引橋P5S處已於第四期計價，重複計價，春旭公司應不得請款。
(2)13M鋼板樁：圓山橋PE處13M鋼板樁，未完成其擋土功能即已拔除，已如前述，該部份工作既未完成，則依承攬契約之意旨，春旭公司不得請求報酬。
(3)6M鋼板樁：位於淡水河橋P17及P16處，6M鋼板樁因未完成擋土之目的，已如前述，故不予計價。
(4)中樁H350型鋼：由98年3月11日至98年4月10日，總長度2543.33米中樁H350，租期31天，春旭公司可請款金額23萬1799元（2543.33×2.8×31×1.05＝23萬1799）。
(5)機具及運費：春旭公司未能舉證證明該期施工機具及運費有經拓興公司簽認之情事，且春旭公司自行製作第五期請款單編號P4之文書，經拓興公司否認該份文書之真正，關於此部分請款金額，即屬無據。
(6)其他：三角托架損賠及改支撐重新組立等，非屬本工程施工項目，且春旭公司未能舉證證明該部分有合意施作之意思，故不予計價。
(7)綜上，春旭公司第五期可請款金額合計為23萬1799元。
6.綜上所述，春旭公司第一至五期可請款總金額合計為187萬9486元，扣除拓興公司已給付51萬6453元，及春旭公司已向拓興公司強制執行金額525萬2328元，春旭公司溢領工程款數額應為388萬9295元，是以拓興公司反訴請求春旭公司返還溢領工程款388萬9295元及法定遲延利息，即屬有據，逾此數額，則無理由，應予駁回。
（三）經查，依上述判決之計算，被告所得請求被告給付之工程款已逾67,028元，而按強制執行法第14條規定，債務人異議之訴須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之，所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言。查本件被告聲請本院98年度司執字第31418號強制執行事件，其執行名義為97年度北院民公晉字第500609號公證書，依上述公證書被告所取得對原告之工程債權，依前開臺灣臺北地方法院99年度重訴字第217號民事判決之內容，已超逾67,028元，則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；申言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號及同院48年臺上字第887號判例意旨參照），是原告應就被告對原告之工程債權未逾67,028元之情負舉證責任，惟此未據原告舉證證明，是被告本於97年度北院民公晉字第500609號公證書，向本院聲請強制執行，於超逾67,028元之部分，即非無據。從而，原告依據強制執行法第14條規定，備位聲明請求本院98年度司執字第31418號強制執行事件之執行名義即97年度北院民公晉字第500609號公證書，其請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行，核屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告主張系爭公證書不符合強制執行法第4條第1第4款之執行名義，先位聲明請求本院98年度司執字第31418號以97年度北院民公晉字第500609號公證書為執行名義之強制執行程序，應予撤銷，暨以備位聲明方式主張倘系爭公證書符合強制執行法第4條第1第4款之執行名義，惟被告98年4月27日聲請執行之第1至第5期工程款中，依系爭公證書得執行之金額應僅67,208元，是被告請求之債權額超過67,028元部分，不得強制執行，均如前述認為無理由，則先、備位聲明均予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述與所提證據，及攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年7月8日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月8日
書記官鄭美莉