裁判字號：福建金門地方法院98年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：排除侵害
福建金門地方法院民事判決98年度簡上字第11號上訴人財團法人福建省金門縣金城鎮東門里代天府法定代理人乙○○訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師被上訴人己○○
丙○○未○○酉○○申○○癸○○卯○○辛○○甲○○寅○○辰○○子○○庚○○丑○○丁○○○午○○壬○○巳○○上18人共同訴訟代理人 謝宗穎 律師複代理人 林銘龍 律師上列上訴人就其與被上訴人間排除侵害事件，對本院金城簡易庭於中華民國98年9月18日97年度城簡字第71號所為簡易民事判決不服，提起上訴，本院管轄之第二審於中華民國99年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（除撤回部分外），第一審訴訟費用新臺幣玖仟肆佰元、第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人於原審為下列主張，聲明請求：⒈上訴人應將坐落金
門縣金城鎮城段7178地號土地如金門縣地政局收件日期文號98年4月22日收字第0000000000號土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積34.18平方公尺，及坐落同段7178之1地號土地如複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積0.88平方公尺（下併稱系爭土地）之建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人及全體共有人；⒉上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1元；⒊願供擔保，請准宣告假執行等語，並提出土地登記謄本2紙、地籍圖謄本1份、戶籍謄本24件、戶籍登記簿1件、法人登記證書1份等影本、照片6張、繼承系統表2件為證，另聲請囑託金門縣地政局鑑界測量：
㈠上訴人廟宇（代天府）無權占用被上訴人與其他全體共有人所
有之系爭土地，依民法第767條請求上訴人拆除地上物返還所占土地予被上訴人及其他全體共有人，併依民法第179條前段或第184條第1項請求擇一判命上訴人返還所受利益或賠償被上訴人所受損害1元，提起本件訴訟。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人雖辯稱系爭土地係受贈於原所有權人 黃進財 、己○○、
黃石 三及 黃石利 ，然不能為此證明，況黃進財等縱曾為該承諾，因系爭土地所有權尚未移轉，依上訴人宣稱受贈時間即民國80年當時之民法第407條規定，不生贈與之效力，且贈與契約即使有效存在，亦因系爭土地所有權尚未移轉登記，依修正後民法第408條規定，贈與人得撤銷其贈與，而被上訴人等既因繼承而概括承受黃進財等包括前開撤銷權之全部權利義務，自得以如原審卷第166頁書狀繕本之送達，為撤銷贈與之意思表示。
⒉被上訴人酉○○、未○○、癸○○於80年上訴人廟宇重建時即
曾多次前往抗爭，自不能適用民法第796條第1項前段，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋之規定。
⒊上訴人為地方廟宇，其管理委員多為地方仕紳，民眾土地若遭
占用，只能忍氣吞聲，不敢違抗，且早期人民不諳法律，不知起訴主張，迄今始由後代提起本件訴訟依法行使捍衛土地所有權，並非濫用權利，亦無違反誠信原則之可言。
上訴人於原審答辯如下，聲明：駁回被上訴人之訴，並提出土地登記簿謄本1件、照片13張為證：
㈠系爭土地係原共有人黃進財、己○○、 黃石三 及黃石利共同捐贈於上訴人：
⒈上訴人於78年間，鑑於坐落於金門縣金城鎮城字第7179號自有
土地上舊有「王爺宮」年久失修，乃發動捐款並籌組「東門里代天府廟重建委員會」於原址重建，系爭土地原共有人黃進財、己○○、黃石三及黃石利將系爭土地捐贈於上訴人重建廟宇之用，被上訴人等除己○○本人外，為前開贈與人之繼承人，其等均應受原贈與之意思表示拘束。
⒉被上訴人等主張系爭土地尚未移轉，依修正前民法第407條規
定，不生贈與效力，惟依最高法院44年台上字第1287號、41年台上字第175號判例，已發生贈與契約之一般效力，贈與人之繼承人應受拘束而負有依約移轉系爭土地所有權之義務，且不得為贈與意思表示之撤銷。
⒊被上訴人等主張撤銷原黃進財、己○○、黃石三及黃石利所為
之贈與，惟除己○○本人外，餘被上訴人均為贈與人之繼承人，依民法第417條規定僅在被上訴人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷時始得撤銷贈與，本件並無該撤銷權發生之要件事實存在，又被上訴人己○○雖為贈與人之一，其贈與之意思表示既係與原共有人己○○、黃石三及黃石利共同為之，自亦不得單獨撤銷贈與，故被上訴人主張撤銷贈與，並無理由。
㈡土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而
不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796條第1項前段規定甚明，上訴人廟宇重建當時，系爭土地所有人黃進財、己○○、黃石利、黃石三並未提出異議，自不得再請求上訴人廟宇移去或變更。
㈢權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；
行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。上訴人廟宇係地方信仰中心，信徒眾多，其廟宇建築面積廣達223.09平方公尺，占用被上訴人所有之金門縣○○鎮○段地號7178號土地面積僅34.18平方公尺、同段地號7178之1號土地僅0.88平方公尺，依前開2筆土地97年公告土地現值每平方公尺6,600元計算，系爭土地面積價值僅231,396元，若拆除系爭土地地上物並另行整修重建廟宇，費用將高達百萬元以上，被上訴人並無取回利用土地之必要，上訴人亦願支付被上訴人合理償金，其提起本訴顯然違反公共利益，並專以損害上訴人為主要目的，又上訴人廟宇重建自82年落成迄今已逾16年，期間被上訴人未曾異議，今日始提起本件訴訟，顯與誠信原則有違。
原審判決：被告應將坐落金門縣金城鎮城段7178地號土地如複
丈成果圖所示編號Ａ部分面積34.18平方公尺及坐落同段7178之1地號土地如複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積0.88平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告及全體共有人；被告應給付原告1元；訴訟費用由被告負擔；本判決第一、二項得假執行，但被告如以435,601元為原告預供擔保，得免為假執行。上訴人對原判決全部不服，提起上訴，聲明請求：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回，並提出 陳啟明 建築師事務所估算鑑價書1件，另請求訊問當事人己○○、證人戊○○，其補陳意旨略以：
㈠原土地所有權人黃進財、己○○、黃石三、黃石利同意將系爭
土地贈與上訴人，證據有：①證人即代天府廟重建委員會副主任委員 周永亨 於原審之證言；②黃進財之長子 黃水金 代表捐地人全體家屬，擔任重建委員會顧問，及次子壬○○受聘擔任上訴人重建委員會委員之新建廟宇落成石碑刻文；③記載捐獻土地 黃長聰 、黃進財、 黃賜福 （按：三人為兄弟，其中黃長聰為翁𠕆之配偶）寬11公尺深3公尺，及黃石三捐款1萬元、己○○捐款2萬元之捐款芳名錄石碑刻文，該石碑刻文係據實記載，歷經10餘年，無人提出異議；④當事人酉○○於原審證稱，己○○說不方便出面阻擋廟宇新建工程。本件系爭土地，上訴人因受贈為有權占有，己○○本人及黃進財、黃石利、黃石三之繼承人均應受此贈與之拘束，而負有履行贈與之義務，酉○○非當時系爭土地所有人，雖稱不知贈與事實，然不影響本件贈與之效力。
㈡上訴人廟宇重建時，未遭系爭土地所有人異議：
上訴人廟宇重建占有系爭土地，原所有人黃進財、己○○、黃石三、黃石利因同意之故，自未異議，另當時非所有人之酉○○，稱其係代表其個人提出異議，依民法第796條第1項前段，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋之規定，被上訴人亦不得請求移除。
㈢上訴人廟宇為地方信仰中心，信徒眾多，被上訴人提起本訴有違公共利益，且專為損害上訴人為目的並有違誠信原則：
本件系爭土地原所有人同意捐贈系爭土地供廟宇重建之用，已逾16年，代天府早已係本地信仰中心，其間未有聽聞返還土地或損害賠償之說，又目前廟宇占地223.09平方公尺，其中占用系爭土地之部分為35.06平方公尺，以土地公告現值每平方公尺6千元計算，此部分之價值僅210,360元，而被上訴人及其他共有人眾多，利用土地不易，若維持原判決，上訴人廟宇整修費用高達百萬元甚或數百萬元，上訴人屢表示願以合理價格購買系爭土地，然遭拒絕，請求囑託福建省建築師公會鑑定，依原審判決拆除系爭土地地上物時，代天府廟宇之修復費用（嗣表示自行提出建築師事務所估算鑑價書，見本院卷第138頁準備程序筆錄），被上訴人提起本訴，確實有違公共利益，且專為損害上訴人為目的並有違誠信原則。
被上訴人除與原審答辯相同外，並補陳如下，聲明請求駁回上訴：
㈠系爭土地原所有人黃進財等，從無贈與系爭土地於上訴人，證
人周永亨與上訴人法定代理人乙○○於原審陳述，其等僅聽聞黃進財長子黃水金一人同意捐地，系爭土地係各共有人因繼承之公同共有財產，非經全體同意，不得處分。本件代天府重建時，黃進財長住臺灣，並無在金門地區奔走促成之舉動，己○○、黃石三、黃石利等三兄弟僅係與鄉里村人同為捐款，而黃水金則以位於代天府後方之 黃氏 祖厝有漏水及傾倒之虞為由，建議己○○三兄弟趁此一併進行舊宅改建開工事宜。79年底上訴人廟宇重建工程破土開工時，黃氏祖厝舊宅未同時辦理改建開工，嗣始悉係黃水金一人片面同意捐地，己○○三兄弟為保護祖業，除堅決反對外，黃石利更憤而拒絕繳納原本承諾之捐款以示抗議，上訴人竟可取得合法建造執照，是否涉及違法，請併予審酌。對於上訴人請求訊問之證人戊○○，於二審證稱曾見聞地主己○○、黃石利、黃石三參與廟宇重建前之協調會云云，甚為可疑，上訴人既有此利於己之證人，為何遲至二審才聲請訊問？再者，所謂參與協調會云云，亦不能進一步證明地主方面曾全體同意捐地之事實。
㈡代天府廟宇整建之初，被上訴人即已知悉其越界建築並及時抗
議，當事人酉○○於原審證稱「當時軍中放假回來，即有阻止上訴人人員興建等抗議行為，但上訴人人員均置之不理；廟宇興建時，我弟弟癸○○、未○○一直有去抗爭，甚至砸廟」等語明確，茲上訴人以地方廟宇優勢，於改建之初無權占用系爭土地，經被上訴人屢屢抗議未果，上訴人辯稱本件有民法第796條第1項前段規定之適用，與事實不合而不足採。
㈢上訴人以地方廟宇優勢地位，於改建之初無權占用系爭土地，
不顧被上訴人屢屢抗議，今日家族後代為保護祖業挺身而出，係基於所有權為正當權利行使，並無違背誠信或專為損害上訴人為目的或為權利濫用，且除系爭土地外，上訴人仍有其餘大片土地可供修建廟宇，依原審判決拆除占用系爭土地之地上物併返還土地，亦僅在於修建期間略為影響信徒參拜而已，不至損及國家、社會之公共利益。本件錯誤侵害他人行為者，乃管理廟宇之人，而非神明，既有違法侵害被上訴人及全體共有人之權益在先，即應依法拆除地上物暨返還系爭土地。
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本
案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回、訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第262條、第263條第1項前段、第2項定有明文，而上開規定，依同法第463條、第436條之1於簡易程序之上訴程序亦有準用。查被上訴人於原審起訴時，除請求上訴人拆除地上物暨返還土地部分，此外，併依民法第179條前段或第184條第1項，請求擇一判准命上訴人給付1元，此給付1元部分之請求，業於第二審程序中經被上訴人以書狀撤回其訴，而為上訴人同意（本院卷第220、229頁），就該撤回部分即視同未起訴，不在本件審理範圍。
下列事項業經兩造於本院98年11月13日準備程序期日，依民事
訴訟法第436條之2第2項、第463條所準用之第270條之1第1項第3款協議簡化為不爭執事項，依同法第3項規定應受其拘束（本院卷第67至68頁）：
㈠本件黃進財即 黃進才 ； 楊資依 即 黃楊資依 ； 黃翠雪 即丁○○○。
㈡楊資依之父、母，如其目前持有本人身分證背面之記載。
㈢金門縣金城鎮城段7178、7178之1地號土地所有權登記情形及各登記名義人存、歿情形，暨各登記名義人之法定繼承人：
⒈坐落金門縣金城鎮城段7178、7178之1地號土地現登記為黃進財及翁𠕆所有，二人應有部分各為2分之1。
⒉黃進財於80年8月9日死亡、翁𠕆於53年2月5日死亡。⒊黃進財與其配偶 黃王龍鳳 育有3子4女，分別為黃水金、壬○○、辛○○、丁○○○、午○○、 黃雪珍 、巳○○，其中：
⑴黃王龍鳳於53年2月死亡。
⑵黃水金於86年11月17日死亡，遺有配偶 徐麗蓉 及4女1子，分別為 黃千岱 、 黃郁雯 、 黃千佳 、 黃千芸 、 黃生季 。
⑶壬○○、辛○○、丁○○○、午○○、巳○○均健在。
⑷黃雪珍於00年0月00日出生，47年6月12日死亡。
⒋翁𠕆與配偶黃長聰育有3子，分別為己○○、黃石利、黃石三，其中：
⑴己○○尚健在。
⑵黃石利於80年3月7日死亡，遺有配偶丙○○、子酉○○、未○
○、申○○、癸○○，另有1子 黃琳吉 於於00年0月00日出生，62年7月23日死亡。
⑶黃石三於81年2月1日死亡，遺有配偶甲○○、子庚○○、養女子○○、女丑○○、寅○○、辰○○。
㈣上訴人法人登記情形如本院登記處案卷所示（本院68年度登法
人字第2號；92年度法登他字第8號；98年度法登他字第10號）。
㈤現存在之代天府廟宇建築係於80年間重建並於82年落成，占地
情形如金門縣地政局收件日期98年4月22日收字0000000000號、複丈日期98年5月11日之土地複丈成果圖所示。
系爭土地於80年3月6日以前之共有人為黃進財、黃石利（即黃
石二 ）、黃石三、己○○，有兩造前開不爭執事項可參，茲據證人戊○○稱「這個廟從民國80年開始動工，都是我一手監工的，這個廟叫東門代天府，是代天府的重建委員會開會決定要重建的，那時候我是代天府的總務也是重建委員會的總務。廟後面有一棟民宅，也就是現在照片中不銹鋼鐵門的後方，那棟民宅坐落的土地是黃水金跟他堂兄弟的，是己○○、 黃石二 、黃石三，他們是同輩份，當初是黃水金提議要獻地，他當初說廟要用多少地都可以，現在照片中廟面與民宅間有一個小巷子，就是不銹鋼鐵門的地方，就是本院卷第161頁下方的照片所示，在重建之前廟跟民宅間有一條小巷子，但是重建前與重建後小巷子的位置不一樣，也就是重建後小巷子往後移，那個小巷子當初在切圍牆的時候請己○○來指定小巷子的位置，也就是區分廟跟民宅間的界址，己○○本人有出面來指出界址，我就是按照己○○指出的界址來砌圍牆。我施工期間有一年多，我施工前、施工中、施工後除了酉○○一個人有來講過，是跟我本人講的，他說（廟）屋頂滴水線與（民宅）牆壁間如果是七十公分就太長，他要求十公分，我就照他的要求來做，他當時有說地是他們家的，我就回答他說，黃水金有答應，他就說黃水金不代表他們家族，之後我有跟廟反應這件事情，廟方就跟酉○○協調，廟方就是由 周貽謀 、 翁知和 出面跟酉○○協調，那時候酉○○的父親黃石二已經過世了，己○○也知道這件事情，協調結果是屋頂只能切十公分。我剛才講的協調結果屋頂只能切十公分是在黃石二過世以後的事情，那時候廟已經快蓋好了，至於土地的問題，在黃石二生前就已經開好幾次會，我有參加過一到二次，地點在老里長 顏伯義 的家裡，雙方出席的人員周貽謀、翁知和、己○○、黃水金、黃石三、黃石二、顏伯義，這些人都是我親眼看到的，其他的人我就沒有注意看，那天我先走開，因為我父親過生日，可是我知道他們談的結果是地主有同意拆舊房子捐地給廟方，其實那天只是一個形式上的聚餐，因為之前就已經開過協調會，然後地主有同意。之前的協調會我有參加，也是在里長家，出席人員黃水金、周貽謀、顏伯義，至於黃石三、己○○、黃石二沒有參加。就我所知如果當初地有問題早就有問題，不會拖到現在，地主也沒有報警，只說是屋簷不能太長，而且我施工時界址還是己○○指出來的」等語在卷（本院卷第175至176頁），可知現存代天府廟宇於80年間動工於現址重建前，廟方確實曾與當時之地主黃石利、黃石三、己○○本人，及地主黃進財之子黃水金進行協調。
所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以
間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年度上字第762號判例參照。本件廟宇重建前，有無依當時地主即全體共有人黃進財、黃石利、黃石三、己○○之舉動或其他情事，足以證明其等明示或可間接推知其等默示贈與之意思表示之情況﹖抑或對於上訴人意欲受贈系爭土地僅屬知情而單純沈默未為爭執﹖經查：
㈠本院現場勘驗結果，位於代天府廟宇主體後方之黃氏祖厝因代
天府80年間整建，非僅拆除一面之牆，而係向後退縮建築，現為被上訴人辛○○使用，基坐為水泥、上方搭蓋鐵皮，門牌號碼金門縣○○鎮○○○路○○號民宅1棟，於此之前則係敷土磚造、二落式馬背屋頂之傳統閩式建築，有勘驗筆錄及現場照片在卷可證（本院卷第154至156頁、第162至163頁），本件既非誤拆一面之牆，倘非曾徵得地主方面配合同意遷移屋內物品，於廟宇動工時，遇有黃氏祖厝內之各物品，勢必任意丟棄或集中保管通知領回，此情殊難想像。被上訴人雖稱係黃水金建議於廟宇整建同時改建漏水之祖厝，然現場所見之廟宇與民宅各有不同之結構、外觀、建築樣式，應無同時動工改建之必要，況被上訴人自承事實上並未同時辦理舊宅開工事宜等語（本院卷第75頁第11行），可見本件地主方面確實有同意捐地並主動遷移系爭土地上祖厝內之物品，以配合廟宇整建之行為。
㈡茲應審究者，係地主方面同意捐地，是否為共有人全體為之？⒈黃進財方面：
據證人戊○○稱「（請問證人是否知道黃進財的事情，有關獻地的事情，都交給黃水金處理，黃水金有無向廟方表明？）我親耳聽到黃水金在我家講電話，黃水金打電話給他爸爸黃進財，說他爸爸同意。而且黃進財過世，廟方為了感謝黃進財，廟方專人去臺灣慰問祭拜。（請問證人你當時有跟黃進財直接聯繫？你剛剛作證說根本就不知道黃進財知不知道捐地的事情，為何現在就改口說，黃水金有告訴你黃進財同意捐地？）我沒有直接跟黃進財聯繫，因為黃進財住在臺灣，是黃水金跟我講的，而且黃水金不只跟我一個人講，我是不曉得黃進財有沒有講過獻地的事情，是後來黃水金在我家打電話，我才曉得黃進財知道獻地」等語（本院卷第178頁），參以黃進財3名兒子，長子黃水金及次子壬○○分別擔任本件廟宇重建委員會副主任委員及委員，有82年 孟春 立於新建廟宇正門左方（即面對代天府牌匾右側）「東門代天府重建碑記」石碑刻文（原審卷第13
6、138頁照片），三子辛○○現住於廟宇正後方，原黃氏祖厝所在之民宅，對於廟宇落成時立於正門右側（即面對代天府牌匾左側）銘刻「捐獻土地黃長聰黃進財黃賜福（寬十一公尺深三公尺）」之碑文（原審卷第138頁下方照片），10餘年均無異議，又該碑文記載之捐地面積，與原審判決附圖（即複丈成果圖）之金門縣地政局實際測量面積大致相合，故戊○○稱其如何知悉黃進財同意獻地之過程及黃進財死後，廟方尚且派遣專人赴台慰問祭拜，以為感謝等情，應與事實相合，可資採信，而堪認黃進財生前經由黃水金同意獻地建廟之事實。
⒉黃石利、黃石三、己○○方面：
⑴據證人即當年代天府廟重建委員會副主任委員周永亨於原審證
稱：黃進財為代天府之乩童，且其住家在代天府後面，與代天府之淵源相當深，其子黃水金係當時代天府廟重建委員會副主任委員，首先提議重建代天府，並向伊表示要捐地，伊僅與黃水金接洽，黃水金之外沒有其他黃家人向其提起捐地乙事（原審卷第157至158頁）；當年代天府廟重建委員會副主任委員，亦上訴人法定代理人乙○○稱：捐地之事全程均為黃水金與上訴人接洽，黃進財當時住在臺灣，己○○、黃石利、黃石三均為重建委員會之委員，開會時也都有來，但其本人從未曾親耳聽聞黃進財、己○○、黃石利、黃石三表示要捐地（原審卷第159至160頁）；證人即當年代天府廟重建委員會總務戊○○稱：在黃石二生前就已經開好幾次會，其有參加過一到二次，地點在老里長顏伯義家，雙方出席人員周貽謀、翁知和、己○○、黃水金、黃石三、黃石二、顏伯義，這些人都是其親眼所見，那天其父親過生日，所以其先離席，但其知道他們談的結果是地主有同意拆舊房子捐地給廟方，其實那天只是一個形式上的聚餐，因為之前就已經開過協調會，地主有同意等語（本院卷第175頁）；⑵以上雖未能直接證明黃進財以外其餘共有人黃石利、黃石三、
己○○曾贊同獻地，黃石利、黃石三業於80年3月7日、81年2月1日先後亡故而未能接受訊問，然當年參與其事之乙○○、戊○○，均能指出黃石利三兄弟曾出席與廟宇重建有關之協調會如上，則該三兄弟即難謂受黃水金欺瞞而不知情。又據當事人即黃石利之子酉○○稱「80年初，我是職業軍人，大概一個月有兩次可以回來休假，有一次我回來看到代天府在重建，把我們老家的圍牆一併拆除。那時候我到戲台去質問重建委員會的委員（那時候是由里長顏伯義帶頭），委員說黃水金有同意，但我向他表示黃水金根本沒有得到其他家族成員的同意，我也沒有聽過己○○、黃石利、黃石三說同意捐地，因此我請他們恢復原狀，阻止他們興建。（你剛剛說有阻止它們重建，請問有幾次的行為？）有幾次放假回來，它們還在興建，我有去阻止，有幾次帶我弟弟一起去，但是總共幾次我不記得，有時去阻止時，被告人員就避開，我們跟工人講，工人也不聽我們的。（據你所知，你們家族有沒有人同意過要捐地給被告這件事？）連黃水金說要捐地這件事情，我也是從被告那邊聽來的，但是我從來沒有聽過任何人說要捐地的事情。（請問你當時部隊的駐地？）小金門。（你說你80年間有去阻止，是幾月份的時候？）我忘記了。（什麼季節？）我忘記了。（那時候你父親是否已經過世？）我去阻止的時候，我父親剛過世，好像是三月份的時候。（當時去，你只有跟你弟弟去，你是代表誰？）我不是代表誰，我只是覺得我老家為什麼被拆掉。（請問你們後續怎麼處理？）我在軍中的時候，原本有軍法官要協助我，但是我經濟上有困難，所以這件事情才一直延宕到現在。興建的時候，我們一直有去抗爭，甚至有去砸廟。這件事在金門應該很轟動。（你剛剛講的我們是指誰？）是我兩個弟弟去，因為我退伍後就一直在臺灣。（是那個弟弟去？）癸○○、未○○。（你去阻止的時候，是否有跟己○○、黃石三說過？）我有去跟己○○講過，但是他說因為人情事故，所以不方便出面。我沒有跟黃石三講過。（你去抗爭的時候是80年還是81年？）幾次休假我都有去」等語（原審卷第266至268頁），可知己○○在面臨駐外從軍之姪酉○○，於父喪返家之際，驚見祖厝被拆，採取砸廟抗議之舉，其本人受邀卻不隨同抗爭，若非其本人與手足兄弟黃石利、黃石三曾於里長家之整建協調會中，明示或默示應允捐地建廟，甚至即如戊○○前開證述，己○○本人尚且出面配合指出廟宇與民宅間之界線（小巷子），供代天府整建時界址之依據等情（本院卷第176頁第6行），而礙難反悔，否則，焉有駐外從軍之晚輩對祖厝遭侵害念茲在茲，不代表誰卻激動砸廟抗議，身為在地長輩且即為系爭土地共有人之己○○本人，反倒置身事外，不聞不問，顯然悖於情理。
⑶再據當事人己○○具結後稱「（提示今日筆錄第4、5頁剛才證
人戊○○所言，並告以要旨，有何意見？）他說這個情形，第二個兄弟叫石二，到現在已經死了二十幾年，那個他們在不在，我也搞不清楚，我沒有去跟證人戊○○指出巷子的位置，我沒有為了這件捐地的事情，去里長顏伯義的家中聚餐或開會。、、、（你老家被拆的時候，黃石三、黃石二還在世嗎？）突然間想不起來。（據你所知，家族裡面有沒有人邀你一起向廟方抗議，廟佔到你老家的地？）據我所知，我一個姑姑還有一些年輕人都是家族的人，有叫他去抗議，我只叫姑姑，她叫什麼名字我不清楚，姑姑的小孩並不是本件的被上訴人，我講的年輕人有包括今天在庭的未○○，另外未○○在當兵的哥哥有沒有去，我突然間想不起來，我也有一起去抗議，我有跟未○○一起去抗議，是去廟裡去抗議，這片我老家的圍牆已經被拆了，廟不要蓋過來，廟的主事很多，我不記得是跟哪一個人講，可是我有講說圍牆已經被拆，廟不要再蓋過來，不然會佔到我老家的地，當時廟方主事的人還是照樣蓋，我也不曉得被廟方侵占範圍到哪裡，也不曉得要去聲請丈量，因為我不認識字，家族的兩個兄弟已經死了二十年了，黃進財也算他的叔叔，人都死了，要去跟誰聯絡，我有跟他們這些晚輩說，所以現在才提出訴訟。（提示原審卷第268頁，為什麼酉○○說，他當初有跟你講過要去阻止，你說因為人情世故不方便出面，到底誰講的才是對的？）快二十年了，我已經忘記有沒有跟酉○○說過」云云（本院卷第179至181頁），其對於關鍵問題如祖厝被拆時，其手足即其餘共有人黃石利（即黃石二）、黃石三是否在世，以及其本人曾否對黃石利之子酉○○說過不便出面，皆以時間太久記不清而推諉，其所言不同意捐地云云，已難採信；參以其本人同日另稱「（廟在八十年間重建的時候，你住在廟的附近嗎？）我住在廟的附近，差沒有多遠。（你有看到你的老家被拆掉？）當場沒有看到，過了一段時間才知道，那時候廟還沒有蓋完。（你知道廟蓋好後會佔你老家的地嗎？）大概知道會佔到，那幾天我剛好去臺灣。（你有沒有跟你個兄弟還有黃進財講說，廟蓋好後可能會佔到我們老家的地？）我沒有跟黃進財聯絡，他人在臺灣；黃石三、黃石二沒死之前我們有聯絡，黃石三將近死了二十年，他們二人是差一年過世，廟還沒蓋好之前，我沒有跟他們兩個人講，我也不知道他們二人知不知道。（黃石二住的位置離這廟多遠？）差不多十幾間房子。（黃石三住的房子離廟多遠？）就住在廟的正後面隔一間房子。（你老家原先是什麼用途？是誰在使用？）是住家，廟在蓋的時候是黃石三在住」等語（本院卷第179至181頁），己○○、黃石利均係在地之人，住於咫尺，黃石三於本件廟宇整建前，更係住於代天府後方系爭土地上之黃氏祖厝內，三兄弟曾一同出席里長家之整建協調會，如前所述，己○○復自承蓋廟時其剛好去臺灣，大概知道廟蓋好後可能會佔到老家的地，可見其三兄弟於本件廟宇整建前，已於里長家之整建協調會得知，老家基地所在之系爭土地將於廟宇整建後，無償供於代天府寺廟主體占用，黃石三一家甚至配合遷移屋內家俬，依此等情事及舉動足以推知，其三兄弟曾明示或默示為贈與系爭土地之意思表示，已非純屬知情而單純沈默未為爭執。
㈢承上，本件代天府廟宇於80年間整建前，確實徵得當時全體共
有人黃進財、黃石利、黃石三、己○○，或明示或默示捐贈系爭土地，供整建（擴建）後之代天府廟宇主體占用，不知情於外地從軍之當事人酉○○既非當時共有人，又未曾參與里長家之整建協調會，於父喪返家之際，驚見祖厝被拆，會同持反對意見之不知名女性長輩及弟弟癸○○、未○○前往抗議，其等所為反對意見，既與廟宇整建前全體共有人同意贈與之意思相左，不被受贈後動工之上訴人理睬，亦屬當然。酉○○、未○○、癸○○等因繼承之共有人，雖與當時曾同意捐地之己○○本人，提起本件訴訟，並於訴訟中以書狀撤銷贈與之意思表示，然該份具狀日98年4月10日民事準備二狀（原審卷第166頁），係以電腦打字載「己○○等25人」並蓋用訴訟代理人謝宗穎律師印文乙枚，當事人欄臚列上訴人18人及原審撤回起訴之當事人楊資依，暨始終非為當事人又未出具委任狀於謝宗穎律師之其餘共有人徐麗蓉、黃千岱、黃郁雯、黃千佳、黃千芸、黃生季等25人姓名，顯然所謂撤銷贈與之意思表示，並非目前全體共有人所為，既不生法律上之效力，即毋庸再論該項撤銷是否適用修正前民法第408條第1項前段，贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與之規定。
綜上，上訴人抗辯其整建廟宇占用系爭土地係基於與原共有人
黃進財、黃石利、黃石三、己○○間之贈與關係，非無權占有，信實可採，被上訴人依民法第767條規定，求為拆除地上物暨返還土地與被上訴人及其他共有人徐麗蓉、黃千岱、黃郁雯、黃千佳、黃千芸、黃生季，應屬無據，不應准許。原審未察，而認被上訴人此部分之請求為有理由，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文所示。
兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認均對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
訴訟費用之負擔：除撤回部分外，第一審起訴裁判費5,400元
（其中4,740元收據見原審卷第4頁；其中660元補繳收據，見本院卷第132之1頁背面，均為被上訴人繳納）、第一審囑託測量費用4,000元（見本院卷第167頁金門縣地政局函，為被上訴人未○○繳納）、第二審上訴裁判費8,100元（收據2紙見本院卷第4之1頁、第8頁，均為上訴人繳納），均應由敗訴之被上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月23日
民事庭審判長法官周建興
法官張珈禎法官周美玲上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月23日
書記官許力方