臺灣臺北地方法院89年度重訴字第399號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第399號民事判決

裁判日期：民國89年11月29日

裁判案由：確認債權不存在

臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第三九九號
原告乙○○訴訟代理人 胡文英 律師
沈明達 律師被告甲○○住臺北訴訟代理人 賴青鵬 律師右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主文本院八十九年度執字第八三四號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告就原告所有如附表所示土地，於民國（下同）八十五年五月二日臺北縣新莊地政事務所八五新登字第一四○二九○號之抵押權登記，權利價值新臺幣（下同）壹億零捌佰陸拾捌萬元，其中新臺幣伍仟零貳拾萬零捌佰元之抵押債權不存在。
二、前項抵押權登記，權利價值新臺幣一億零八佰六十八萬元應變更登記為新臺幣伍仟捌佰肆拾柒萬玖仟貳佰元。清償日期「民國八十七年四月三十日」應變更登記為「依契約之約定」。臺灣臺北地方法院八十九年度執字第八三四號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告於八十三年三月二十九日與訴外人即被告之被繼承人 阮于菊筠 訂立不動產買賣契約書，購買如附表所示土地，由原告給付定金一千萬元，八十三年五月三日再付價款二千萬元，被告繼承阮于菊筠之財產後，未依上開買賣契約履行，經原告限期催告後解除契約。契約解除後，雙方於八十四年四月二十日合意再訂立補充協議書，同時原告給付二千萬元，八十五年一月二十四日又訂立再補充協議書約定繼續履行買賣契約。依再補充協議約定，原告除已付價款五千萬元之外，再付價款六百五十萬元，另代繳遺產稅及土地增值稅。其餘尚未給付之價款，於被告辦理移轉登記後，全部設定本金最高限額抵押權為擔保。被告委任之代書 楊守義 以一億八百六十八萬元為權利價值設定抵押權。被告茲以該金額聲請裁定拍賣抵押物，向原告求償未付價款。因本件未付之價款經雙方會算僅五千八百四十七萬九千零二百元，超過之五千零二十萬零八百元之抵押債權並不存在。
二、系爭抵押權之設定登記與兩造之約定不符部份，原告得訴請變更登記：系爭抵押權之設定登記係依上開再補充協議之約定辦理。依上開約定抵押權設定登記以未付之價款為限，原告未付之價款為五千零二十萬零八百元，依兩造於八十九年四月八日之會議記錄特約事項約定，被告亦同意將上開抵押權所擔保之金額即權利價值變更登記為五千八百四十七萬九千二百元。又上開再補充協議約定第五條第一、二項約定，系爭土地二年內由雙方共同出售，所得價款由雙方按約定比率分取，二年內未能出售時，雙方於八十七年一月二十五日再行約定期日協議如何分期給付尚未給付之買賣價款。八十九年四月八日之會議記錄決議事項第四項約定：「賣方需在八十九年十月十五日前負責排除地上物完竣。地上物排除完竣後，並完成點交買方後十日內雙方協議尾款五千八百四十七萬九千二百元整之付款方式」。
三、鈞院八十九年度執字第八三四號拍賣抵押物之強制執行程序有違背強制執行法應予撤銷：
㈠、抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項第二項記載：「本件抵押權係擔保主抵押物買賣尚未支付餘款之抵押擔保」，被告是否有該買賣未支付之餘款，被告應提出該抵押債權之證明文件，蓋抵押權設定契約書及他項權利證明書係抵押權之證明文件，非抵押「債權」之證明文件。被告未依上開規定提出債權證明文件，鈞院民事執行處即准許強制執行，而進行查封、拍賣等程序，已有違背上開法令之情事。
㈡、本件兩造有約定系爭土地移轉登記與原告後，將尾款設定最高限額予被告，但被告不得向原告請求系爭尾款，雙方共同出售土地，按約定比率分配價款。二年內無法出售土地時，再行約定如何分期給付尾款及點交土地。
又八十九年四月八日兩造再約定原告先再付被告尾款四千萬元，被告應暫時停止強制執行，其餘尾款五千八百四十七萬二百元，被告需在八十九年十月十五日前負責排除地上物完竣，地上物排除完竣後，並完成點交債務人後十日內雙方再協議付款方式。是被告向原告請求給付本件抵押債權附有被告需在八十九年十月十五日前負責排除地上物，並點交土地之期限及條件。
㈢、被告提出之證據僅能證明原告曾申請地政機關就系爭土地鑑界，並不能明被告等已將系爭土地上之地上物已排除，而將土地交予原告。依被告與原告訂立之會議記錄，足以證明被告已逾約定履約期限。原告於八十九年十月十九日再定相當期限催告被告履行，被告於期限內仍不履行，經原告於八十九年十一月十五日為解除本件買賣契約之意思表示，並以本狀繕本之送達另為解除本件買賣契約之意思表示。本件買賣契約既經解除，原告除另行訴請回復原狀外，被告對原告之尾款債權已不存在，拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷。
四、為此依八十九年四月八日之協議請求確認債權不存在及變更登記，並以契約解除，債務已消滅不存在事由為異議，請求撤銷強制執行程序。
参、證據：提出
一、不動產買賣契約書影本乙件。
二、八十四年四月二十日不動產買賣補充協議書影本乙件。
三、八十五年一月二十四日不動產買賣再補充協議書影本乙件。
四、土地謄本影本二件。
五、鈞院八十八年度拍字第二七四三號民事裁定影本乙件。
六、臺灣高等法院八十八年度抗字第四二二一號民事裁定影本乙件。
七、八十九年四月八日會議記錄影本乙件。
九、臺灣台北地方法院民事執行處八十九年九月二十七日補正通知影本乙件。
十、臺北雙連郵局一六七○號存證信函附收件回執影本各乙件。
十一、臺北雙連郵局一七九二號存證信函附限時掛號函件執據影本各乙件。
十二、聲請調閱臺灣臺北地院八十九年度民執字第八三四號強制執行卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告於八十三年三月二十九日與被告之被繼承人阮于菊筠簽訂不動產買賣契約書，買賣總價金為一億九千八百六十八萬元。
二、嗣於原告起訴前，兩造經四次協議，第一次協商（增訂不動產買賣補充協議書）由被告甲○○與原告於八十四年四月二十日另訂不動產買賣補充協議書，第一次協商約定買賣價款給付方式，而原告於八十三年三月二十九日業已給付一仟萬元，八十三年五月三日再給付二仟萬元，八十四年四月二十日再給付二仟萬元。第二次協商（再訂不動產買賣再補充協議書）於八十五年一月二十日簽訂，以遺產稅、土地增值稅充做買賣價金外，原告於八十五年二月十五日再給付被告六百五十萬元正。除上述款項以外，雙方同意甲方尚未給付之其餘買賣價金全部，自簽訂本協議書之日起至雙方再行協議同意之日止，乙方全體不得向甲方請求。因八十五年三月六日系爭標的移轉登記予原告名下後，雙方第三次協商約定八十五年五月二十二日原告支付被告六百六十二萬九千一百二十一元另八十五年五月二日原告將系爭名下之不動產，提供予被告甲○○設定一億一千四百六十四萬元之抵押，以為尾款給付之擔保，清償日期為八十七年四月三十日。再至八十五年五月十七日因系爭土地地籍圖重測致面積有所變更，經雙方計算尾款之數額後，第五次協商同意再辦理「擔保權利總金額減少」之變更登記，將抵押債權減少為一億零八百六十八萬元正，清償日期仍為八十七年四月三十日。
三、被告業將系爭土地所有權移轉登記予原告名下，原告自應負給付價金之義務，期間業歷經四次協商，並經雙方計算確認買賣價金之尾款為一億零八百六十八萬元，清償日期為八十七年四月三十日，再者兩次之抵押權設定及擔保權利總金額減少變更登記，均經原告同意並提供印鑑證明，蓋用印鑑章，足證最後之協商為八十五年五月十七日無訛。茲因原告逾期未為清償，被告乃依民法第八百七十三條之規定聲請法院拍賣抵押物以為清償。
四、原告主張確認五千零二十萬零八百元擔保債權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，應以裁定駁回之。蓋原告於八十九年八月十八日變更起訴狀將訴之聲明變更為「確認．．．擔保債權新臺台幣一億零八百六十八萬元範圍內五千零二十萬零八百元部分不存在」，從而原告即肯認其餘之五千八百四十七萬九千二百元之擔保債權存在。茲被告業於八十九年八月二十八日就鈞院民事執行處八十九年執字第八三四號拍賣抵押物執行事件之執行抵押金額減縮為五千八百四十七萬九千二百元，則原告訴之聲明之確認擔保債權不存在之訴，並無即受確認判決之法律上利益，爰請鈞院依民事訴訟法第二百四十七條及同法第二百四十九條第一項第六款後段之規定，駁回其訴。
五、八十九年四月八日會議紀錄特約事項，僅約定變更債權金額及權利價值為五千八百四十七萬九千二百元，其餘設定內容不變，原告主張塗銷「清償日期：民國八十七年四月三十日」，顯無理由。系爭耕地三七五租約承租人廖江論之繼承人 廖新柳 、 廖新諒 及 廖宏裕 於八十四年九月二十日致新店市公所之切結書，切結系爭土地確無出租出借他人。而無權占用人即訴外人 廖金全 等四人業於八十八年八月一日同意，八十八年八月中旬耕第作收成後無異議將土地歸還地主。再者，系爭土地業於八十七年五月二十三日經台北縣新店地政事務所鑑界完峻，並於當日點交予乙○○無訛。從而原告主張地上物尚未排除及未完成點交尚與事實不符。會議紀錄僅約定減縮抵押債權額，但並未約定塗銷八十七年四月三十日之清償日期，而系爭土地之地上物早經排除且土地業經點交，從而原告訴之聲明主張塗銷清償日期，顯無理由。
六、上開清償日期既未經塗銷，則原告主張撤銷八十九年度執字第八三四號強制執行事件顯失所附麗，應予駁回。
参、證據：提出
一、不動產買賣契約書影本乙件。
二、八十四年四月二十日不動產買賣補充協議書影本乙件。
三、八十五年一月二十四日不動產買賣再補充協議書影本乙件。
四、土地謄本影本二件。
五、支票影本乙份。
六、抵押權設定契約書影本乙份。
七、他項權利變更契約書影本乙份。
八、八十九年執字第八三四號聲請狀影本乙份。
九、同意書影本乙份。
十一、八十七年五月八日土地複丈通知書影本乙份。
十二、八十七年五月二十六日八十七北縣店第二字五七一五號函及複丈成果圖影本乙份。
十三、聲請傳訊證人楊守義、理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二項定有明文。本件原告起訴狀原請求「㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產上之抵押權，權利價值新臺擔保債權額一億零八百六十八萬元中，一千零二十萬零八百元之債權不存在。㈡確認前項被告於原告所有如附表所示不動產之抵押權，擔保債權額一億零八百六十八萬元，其中九千八百四十七萬九千二百元部分，『民國八十七年四月三十日』之清償期日不存在。㈢被告應於原告所有如附表所示不動產之抵押權，擔保債權額一億零八百六十八萬元，其中清償日期：『民國八十七年四月三十日』登記應予塗消。㈣臺灣臺北地方法院八十八年度拍字第二七四三號拍賣強制執行事件就原告所有如附表所示之不動產強制執行程序應予撤銷。」嗣於八十九年八月十八日具狀變更訴之聲明為「㈠確認被告就原告所有如附表所示土地，於民國八十五年五月二日臺北縣新莊地政事務所八五新登字第一四○二九○號之抵押權登記，權利價值新臺幣壹億零捌佰陸拾捌萬元中，伍仟零貳拾萬捌佰元之抵押債權不存在。㈡前項抵押權登記，權利價值壹億零捌佰陸拾捌萬元應變更登記為伍仟捌佰肆拾柒萬玖仟貳佰元。清償日期『民國八十七年四月三十日』應變更登記為『依契約之約定』。㈢臺灣臺北地院八十九年度執字第八三四號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。」，又原告原以八十五年一月二十四日所簽訂之不動產買賣再補充協議書為訴訟標為請求權基礎，惟於八十九年八月十八日具狀變更聲明時，同時變更訴訟標的，改以八十九年四月八日之協議（即最新之契約）為請求權基礎，被告於訴之聲明及標的變更後無異議，而為本案之言詞辯論，依首揭法條，原告訴之變更自屬合法，則原訴已因撤回而終結，本院自應專就原告變更後之新訴裁判（最高法院六十五年度台上字第二一八三號判例參照），對於原告訴之變更前所主張之聲明、標的及所依據之事實，既因變更而撤回，本院自不再審酌，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張於八十三年三月二十九日與訴外人即被告之被繼承人阮于菊筠訂立不動產買賣契約書，購買如附表所示土地，由原告給付定金一千萬元，八十三年五月三日再付價款二千萬元，被告繼承阮于菊筠之財產後，兩造歷經四次協商，原告至八十五年二月十五日止，共給付買賣價金五千六百五十萬元，另代繳遺產稅及土地增值稅。其餘尚未給付之價款，於被告辦理移轉登記後，全部設定本金最高限額抵押權為擔保。惟本件係以一億八百六十八萬元為權利價值設定抵押權。被告茲以該金額聲請裁定拍賣抵押物，向原告求償未付價款。惟本件未付之價款經雙方會算僅五千八百四十七萬九千二百元，超過之五千零二十萬八百元之抵押債權並不存在，而系爭抵押權之設定登記與兩造之約定不符部份，並訴請變更登記。又依兩造於八十九年四月八日之會議記錄特約事項約定，被告亦同意將上開抵押權所擔保之金額即權利價值變更登記為五千八百四十七萬九千二百元，至未付之買賣價金兩造已從新約定為「賣方需在八十九年十月十五日前負責排除地上物完竣。地上物排除完竣後，並完成點交買方後十日內雙方協議尾款五千八百四十七萬九千二百元整之付款方式」。因此本件抵押權登記之清償日期「民國八十七年四月三十日」應變更登記為「依契約之約定」。另被告聲請拍賣抵押物，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本。被告未依上開規定提出「債權證明文件」，鈞院民事執行處即准許強制執行，而進行查封、拍賣等程序，即屬違背法令，應予撤銷。又被告未依約定於八十九年十月十五日前排除地上物，並點交土地，原告於八十九年十月十九日再定相當期限催告被告履行，被告於期限內仍不履行，經原告於八十九年十一月十三日解除契約，原告除另行訴請回復原狀外，被告對原告之尾款債權已不存在，拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷等語。被告則以：原告對本訴無確認利益，且在第三次協商時原告提供該土地予被告設定一億一千四百六十四萬元之抵押，以為尾款給付之擔保，清償日期為八十七年四月三十日。第五次協商同意再辦理「擔保權利總金額減少」之變更登記，將抵押債權減少為一億零八百六十八萬元正，清償日期仍為八十七年四月三十日，茲因原告逾期未為清償其餘價金，被告乃依民法第八百七十三條之規定聲請法院拍賣抵押物以為清償等語資為抗辯。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則被告於強制執行中主張之權利是否存在，無法明確，亦造成其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，即難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險（最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例參照）。查本件原告因被告聲請拍賣如附表所示不動產之抵押物，經本院八十八年度拍字第二七四三號裁定准予拍賣，再經本院八十九年度執字第八三四號開始強制執行，依土地他項權利變更契約書及前項裁定，抵押權利總金額為一億零八百六十八萬元，惟依兩造之協議被告對原告之債權僅有五千八百四十七萬九千二百元，且被告雖於言詞辯論中自承就抵押金額已減縮為五千八百四十七萬九千二百元，其餘之五千零二十萬零八百元部分不存在，惟被告既以該裁定聲請法院就全部金額准予強制執行，經本院調閱前開八十九年度執字第八三四號強制執行卷，被告僅係就債權金額減縮為五千八百四十七萬九千二百元，惟對於登記之抵押權其餘金額，原告之權利仍於被告得隨時擴張執行金額之狀態，亦即原告仍就其中五千零二十萬零八元有受強制執行之危險，此種危險並得以確認判決除去，是其訴即與上開法條之規定並無不合，被告抗辯原告所提確認之訴無法律上利益即屬無據。
三、原告主張於八十三年三月二十九日與訴外人即被告之被繼承人阮于菊筠訂立不動產買賣契約書，購買如附表所示土地，由原告給付定金一千萬元，八十三年五月三日再付價款二千萬元，被告繼承阮于菊筠之財產後，未依上開買賣契約履行，經原告限期催告後解除契約。契約解除後，雙方於八十四年四月二十日再訂立補充協議書、八十五年一月二十四日又訂立再補充協議書約定繼續履行買賣契約。於被告辦理移轉登記後，於八十五年五月十七日變更以一億八百六十八萬元為權利價值設定抵押權。被告茲以該金額聲請裁定拍賣抵押物，向原告求償未付價款，嗣後依兩造於八十九年四月八日之會議記錄特約事項約定，兩造協議原告未付之尾款為五千八百四十七萬九千二百元等之事實，為被告所不爭執，並有不動產買賣契約書、八十四年四月二十日不動產買賣補充協議書、八十五年一月二十四日不動產買賣再補充協議書、土地謄本、臺灣臺北地方法院八十八年度拍字第二七四三號民事裁定、八十九年四月八日會議記錄為證，堪信為真實。是以本件所應審酌者乃在於原告與被告之間買賣契約關於雙方未付之價款是否已屆清償期，被告是否已將系爭不動產點交與予告，被告據以聲請強制執行之程序是否違法。經查：
㈠、查原告與被告之間關於未付價款為五千八百四十七萬九千二百元，此為被告所自認，復有八十九年四月八日協議之會議紀錄在卷可參，是原告請求確認如附表所示不動產抵押權登記，權利價值新臺幣一億零八佰六十八萬元，其中新臺幣五千零二十萬零八百元之抵押債權不存在及變更登記抵押權金額為五千八百四十七萬九千二百元原屬有據。雖被告就清償期一節另辯稱自雙方第三次協商後將系爭不動產移轉登記與原告名下後再設定抵押權以為尾款給付之擔保，清償日期即約定為八十七年四月七日，且日後即未曾再變更過云云。而兩造對於抵押權之合意，依八十五年一月二十四日之再補充協議書第四條約定「尚未給付之其餘買賣價金全部及設定本金最高限額抵押權」及抵押權設定契約書之約定事項「本件抵押權系擔保本抵押物買賣尚未支付餘款之抵押擔保」之記載，可肯認兩造合意設定之抵押權為最高限額抵押權無疑，此有兩造均不爭執之八十五年一月二十四日再補充協議書、抵押權設定契約書可考。另依同次之補充協議書第五條「甲乙雙方同意自簽訂本協議書之翌日起至八十七年一月二十四日止二年內，由甲乙雙方共同出售全部，‧‧‧出售無法完成時，雙方於八十七年一月二十五日再行約定期日協議如何分期給付上開尚未給付之期於買賣價金‧‧‧」約定觀之，可知兩造對於買賣價金之尾款並無合意確切之給付期限。又依證人即代書楊守義所證稱：「抵押權到期日是訂約時以二年為一期，若時間到期雙方再協議」、「依協議書是雙方約定兩年期，並不是清償期」等語，益證抵押權設定契約書內所載「權利存續期間至八十七年四月三十日」與兩造之協議並不相符。況兩造於八十九年四月八日再行協議「賣方需在八十九年十月十五日前負責排除地上物完竣。地上物排除完竣後，並完成點交買方後十日內雙方協議尾款五千八百四十七萬九千二百元整之付款方式」，被告訴訟代理人復於八十九年九月七日亦當庭自認上開決議第四項對付款方式的期限有變更，則依雙方之最新協議，可證未清償之價款之給付係屬附條件之給付，並無特定之清償日期。因此本件抵押權登記之清償日期「民國八十七年四月三十日」顯與事實有悖，原告依八十九年四月八日之協議請求變更登記為「依契約之約定」原亦屬有據。
㈡、次查依八十九年四月八日會議記錄第四條約定，被告應負有排除地上物並點交與原告之義務，被告辯稱地上物已排除並點交，並舉八十七年五月八日新店地政事務所土地複丈通知書、八十七年五月二十六日八十七店地政事務所北縣店第二字五七一五號函為證，此為原告所否認，是就買賣標的物已交付之事實，應由出賣人之被告負舉證之責。然前項複丈通知書及地政事務所之函僅能證明系爭土地業經鑑界、複丈完畢，並無任何被告已將地上物排除並點交完畢之敘述或證明，又無權占有人廖金全於八十八年八月一日仍出具同意書表示願將土地歸還，有同意書一紙在卷可憑，惟如八十七年五月鑑界後已點交完畢，何須再由兩造均不否認之系爭不動產之占有人表示返還土地，此其一，抑有進者，既已交付買賣標的物，何需再約定由出賣人負責排除地上物完竣。地上物排除完竣後，並完成點交予買方？因此可證系爭不動產尚未由被告點交予原告。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百二十九條第二項前段、第三項、第二百五十四條分別定有明文。查依兩造八十九年四月八日協議第四條之記載，為出賣人之被告交付買賣標的物需於八十九年十月十五日前負責排除地上物後再交付之義務，被告未能如期履行契約，已如前述，經原告以存證信函催告於文到後二十日內履約，該存證信函為被告於八十九年十月十九日收受，然被告亦未履約，被告即於八十九年十一月十三日再以存證信函解除契約，此有被告不爭執之八十九年十月十五日台北雙連郵局一六七○號存證信函及回執影本、八十九年十一月十三日台北雙連郵局一七九二號存證信函及收據影本在卷可證，至原告主張被告應於八十九年十一月十五日收受解除契約之存證信函雖於前開一七九二號存證信函回執為證，惟被告於八十九年十一月十六日言詞辯論時均未為爭執，自堪採信。又縱被告於八十五年十一月十五日未收受原告解除契約之存證信函，原告主張再以八十九年十一月十六日之辯論意旨狀送達為解除契約之意思表示，該辯論意旨狀經被告訴訟代理人於八十六年十一十六日當庭簽收，是依前開規定，原告主張之解除契約自屬有據。
㈢、系爭契約既經原告解除，則兩造因契約所負擔之義務即歸於消滅，是原告對於被告既不負有給付買賣價金之義務，亦即被告不再源於買賣契約對原告享有價金請求權，自亦無「給付期限」。是其原可准許其確認對被告之抵押權權利為五千八百四十七萬九千二百元及變更清償期限之登記為依契約約定清償期之請求，於原告合法解除契約後，為從契約之抵押權契約即失所附麗，是其訴之聲明第一、二項應予駁回。
四、另按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債物人得於強制執行程序終結前向執行法院對債務人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債物人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第一項前段、第二項分別定有明文。查被告前向本院聲請拍賣如附表所示之抵押物，經本院以八十八年度拍字第二七四三號、臺灣高等法院八十八年度抗字第四二二一號裁定准許在案，有前開二裁定在卷可證，其後被告即持此確定之拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請拍賣上開不動產，經本院以八十九年度執字第八三四號強制執行事件執行在案等情，業據本院調閱八十九年度執字第八三四號卷宗查明無訛。被告雖以上開裁定為執行名義，惟兩造間就如附表所示之不動產設定之抵押權契約，其抵押債權尚未至清償期，已如前述，即本件執行名義成立前，有妨礙債權人請求之事由發生。再者，被告據以為執行名義之本院八十八年度拍字第二七四三號拍賣抵押物之裁定，並無與確定判決同一之效力，原告於被告已逾約定期限，迄未將系爭土地之地上物排除完竣，並完成點交，原告於八十九年十月十九日定相當期限催告被告履行，被告於期限內仍不履行，而於八十九年十一月十五日為解除契約。本件買賣契約既經解除，被告對原告之尾款債權已不存在，即執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生，核之前揭法條，原告請求將本院八十九年度執字第八三四號強制執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許。至原告解除契約後所有回復原狀之權利義務，原告陳稱欲另訴解決，不在本件訴訟主張，是本院不另為審酌，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認五千零二十萬零八百元之抵押債權不存在、變更登記抵押權之金額、清償日期為無理由，應予駁回。至其請求撤銷強制執行程序為有理由，應予准許。而本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十九日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月二十九日
法院書記官林佳蘋附表：
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┌──────┬───┬──┬───────┬────┬──────┐│土地坐落│地號│地目│面積│設定權利│所有權人│││││（平方公尺）│範圍││├──────┼───┼──┼───────┼────┼──────┤│新店市○○段│八十五│田│四二七六、０五│三分之二│乙○○│├──────┼───┼──┼───────┼────┼──────┤│新店市○○段│八十七│田│三五一二、三六│三分之二│乙○○│└──────┴───┴──┴───────┴────┴──────┘