裁判字號：最高法院101年台上字第681號民事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
最高法院民事判決一○一年度台上字第六八一號上訴人 謝遠勳 訴訟代理人 陳郁芬 律師被上訴人經濟部水利署法定代理人 楊偉甫 被上訴人經濟部水利署第六河川局法定代理人 何建旺 被上訴人 康富智 上列三人訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師被上訴人黎明工程顧問股份有限公司
設台中市○○區○○○○街○○○號3樓法定代理人 林得志 住同上被上訴人 林志宏 住同上
加興營造工程股份有限公司
設高雄市○○區○○路○號2樓法定代理人 蕭秀蓉 住同上被上訴人 林鋕鋒 住台南市○區○○路○○○巷○○弄○○號上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○○年六月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上國字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對被上訴人加興營造工程股份有限公司、林鋕鋒之上訴及追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊所有坐落門牌台南市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋），位於台南市柴頭港溪排水鐵路橋至開元橋段整治工程二工區（下稱系爭工程）旁，系爭工程主辦機關為被上訴人經濟部水利署（下稱水利署），執行機關為經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局），被上訴人加興營造工程股份有限公司（下稱加興公司）與被上訴人黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）標得系爭工程後，竄改工法，以施用成本較低、振動劇烈之重鋼錘打擊抓斗式工法施工，因劇烈振動，致系爭房屋發生損壞，經伊抗議後，依舊不改用原設計之鑽掘式工法施工，又無公共安全防護措施，致系爭房屋毀損不堪使用。水利署、第六河川局未盡監督控管包商之責，就系爭房屋遭毀損，應負國家賠償責任。又被上訴人康富智為第六河川局之承辦人，被上訴人林志宏任職黎明公司，為監造工程師，被上訴人林鋕鋒為加興公司工地主任，與加興公司、黎明公司、水利署、第六河川局為系爭工程之施工團隊，共同不法侵害其權利，應負連帶損害賠償責任。因不當施工，遭受干擾，致伊精神受有損害，得請求被上訴人賠償精神慰藉金；又系爭房屋毀損，伊須另行租屋及支出父母親之看護費用、又因而不能工作，受有租金、看護費及生活費之損失，另須支出系爭房屋重建費用暨受有土地、搬遷費用及碎石清除費用損失，應由被上訴人連帶賠償等情，爰依國家賠償及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）二千六百八十一萬六千元之判決。（第一審判決駁回，上訴人提起上訴，並擴張其聲明，追加請求被上訴人再連帶給付一百二十四萬元。另其他同造當事人 謝張鑾 等請求被上訴人連帶賠償部分，第一、二審均為其敗訴之判決，雖據提起第三審上訴，惟因上訴不合法，本院另以裁定駁回之）。
水利署則以：系爭工程，由伊委由第六河川局辦理，第六河川局委託黎明公司測量設計，伊於系爭工程監造設計確認後，依法辦理招標，由加興公司得標施作，未參與實際設計、監造及施作，難認其有過失。第六河川局則以：伊僅與黎明公司簽訂系爭工程之設計監造委託技術服務契約，非系爭工程施作之定作人，縱有國家賠償法之適用，賠償義務機關為水利署。康富智則以：伊僅辦理廠商履約之相關文書作業，不負責施工及監造，自不負侵權行為責任。黎明公司、林志宏則以：系爭房屋於施工前，已有多處損壞；且伊於設計時即已考量不影響民宅安全之「全套管基樁工法」，依系爭工程範圍內之土質硬軟不同，建議採適當之鑽掘工法，於設計監造上並無疏失不當；系爭房屋係因施工不當而受損害，與伊就系爭工程之設計、監造，並無相當因果關係。加興公司及林鋕鋒則以：伊依照設計圖施作，上訴人反應房屋有受損後，即已適當調整施工方法，且嗣後賠償上訴人三十萬元，上訴人已獲賠償各等語，資為抗辯。
原審以：水利署因執行河川之整治之必要，交由第六河川局將系爭工程委託黎明公司設計、監造，水利署於民國九十七年二月四日與加興公司簽立系爭工程契約，由加興公司承攬施作，康富智為第六河川局之承辦人、林志宏為黎明公司之監造工程師，林鋕鋒為加興公司之工地主任；又系爭房屋位於系爭工程之工地旁，於系爭工程施工前，加興公司曾委託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）派員查勘鄰近房屋，於九十七年四月八日作成97省土技字第2064號鑑定書；施工後，因上訴人反應系爭房屋受有損壞，加興公司遂委託土木技師公會再為鑑定，於九十七年七月十七日作成97省土技字第4272號鑑定書，嗣加興公司給付上訴人三十萬元補償費等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程委託技術服務契約書、工程契約書、鑑定報告書及協議書影本等件足稽。上訴人主張系爭房屋毀損而不堪使用，水利署、第六河川局應依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定，負國家賠償責任；又被上訴人為共同施工團隊，應依侵權行為規定連帶賠償其損害，然為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。查系爭工程之管理機關為水利署，上訴人請求第六河川局負國家賠償責任，已有未合，又系爭房屋受損之原因，經土木技師公會鑑定，係因工程施工產生振動及既設擋土牆趾之覆土被挖除所致，並非公有公共設施設置或管理有欠缺；再按國家應行完成之公共任務，例如道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，而由國家機關與私人訂立承攬或委任契約，由私人以自己之名義獨立完成，並將完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，意即私人係本於自己之人力、物力從事工程建設等之事實行為，其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，惟其行為既不在行使一定之公權力，國家機關復未委託其行使公權力，故該私人並非受委託行使公權力之個人或團體。是以國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而為私法上之契約行為。本件系爭工程由第六河川局委託黎明公司設計、監造，繼由水利署與加興公司訂立系爭工程契約，由加興公司承攬施作，黎明公司、加興公司僅分別履行系爭工程設計、監造委託服務契約及系爭工程承攬契約之私法上義務，非受水利署、第六河川局之委託執行其公權力，上訴人復未舉證證明水利署、第六河川局執行職務，有何故意過失，其依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定，請求水利署、第六河川局負國家賠償責任，洵屬無據。復查，系爭房屋於施工前業經土木技師公會鑑定，一層廚房及浴廁平房之門及牆邊已有達三公分之裂縫，並有其他之裂縫，如工程一施工即會發生嚴重之損壞，故在未施工前已達需要重建之程度而有拆除之必要；嗣於九十七年六月二十八日之施工期間，又經該公會鑑定結果：「新增2FL樓版與1F辦公室牆面裂縫及1F鋁框彎曲，原有裂縫寬度、長度均未有加劇趨向；垂直度與水準度幾無變化」。上開新增之損害之成因，係基於引誘外力近因之工法，促使全套鋼管壓拔與錘式抓斗開挖極堅硬土層過程，產生劇烈震動所致，可由設計單位改用他種基樁工法避免；於九十八年二月六日該公會再為鑑定，鑑定結果認定：「1F廚房及廁所牆面磁磚，有新增破碎裂紋痕跡甚或碎磚塊掉落，既設擋土牆背土壤解壓，標的物三層樓房屋之基礎向河道移動至少0.5公分。系爭房屋受損分析，九十七年六月二十八日以前施工階段，主要為振害所致，包括新增2FL樓版與1F辦公室牆面裂縫及1F鋁框彎曲。九十七年六月二十八日至九十八年一月二十二日之施工階段，主要受振害與擋土牆背土壤解壓所致，包括擋土牆頂上磚砌圍牆掉落；擋土牆面滲漏水；房屋傾斜率些微變化；牆面磁磚振裂掉落、地坪磁磚鼓起；1F鋁框彎曲有些微變化。系爭房屋移動損害成因，潛在遠因為系爭房屋位址僅靠上邊坡擋土牆圓弧滑動範圍內，外力近因為既設擋土牆趾之覆土於施工中被挖除，因而減少被動土壓，又既設擋土牆趾之覆土被挖除前，未做好預防措施，造成該牆體向河道移動，致使牆背土壤解壓」等語。若施工單位可以分段挖覆土，或於路堤基礎完成後，再採與基樁做連結，分段施作方式，即可減少系爭房屋移動乙節，亦據鑑定人 施健泰 於另案刑事偵查中證述明確。準此，雖因系爭房屋施工前原即有重大損害，但於九十七年六月二十八日至九十八年一月二十二日施工期間，再增加上揭所述之損害，此增加之損害係肇因於振害及既設擋土牆趾之覆土於施工中被挖除，減少被動土壓，並於既設擋土牆趾之覆土被挖除前，未做好預防措施所致，至堪認定。加興公司施工時，應注意採取適當之施工方法，並作好防護措失，因疏未注意，施工不當且未作防護措失，致增加上述損壞，自有過失，應負侵權行為損害賠償責任。至於黎明公司於承辦系爭工程設計監造時，就系爭工程設計已係採用全套管式鑽掘混凝土基樁之方式，此鑽掘方式，分為抓斗挖掘及螺旋鑽兩種工法，有系爭工程說明書節本足稽。又依系爭工程施工範圍土質軟硬不同，建議採用適合之鑽掘方法施作，亦據鑑定人施健泰在另案證述明確。參以黎明公司於系爭工程契約施工規範已明定以錘式抓斗挖掘或以螺旋鑽、取土桶鑽掘等二種施工方式。且於加興公司採用錘式抓斗挖掘工法施作發生鄰損後，函復加興公司，建議後續改採螺旋鑽掘式取土工法，以免再發生鄰損等語，是黎明公司就系爭工程之工法設計、監造，已充分考量地質條件，難謂其有故意過失。上訴人徒以康富智任職第六河川局，為系爭工程之承辦人；林志宏任職黎明公司，為系爭工程監造工程師；林鋕鋒為加興公司之現場監督人等由，而未就該三人於系爭工程之施工，有何故意過失行為，舉證以實其說，自難令該三人負共同侵權行為責任。上訴人主張因系爭工程不當施工，產生劇烈震動、噪音、塵土，而受嚴重干擾，心神不寧，無法工作，及因房屋受損，不堪使用，須在外租屋，請求賠償精神慰撫金；父母親之看護費用、租金、無法工作之生活費、系爭房屋內冷凍庫物品損失、搬遷費、拆除系爭房屋費用、清除雜物費用、系爭房屋重建費用、土地損失等項，此各項損失與系爭工程不當施工，難認有因果關係，上訴人亦未舉證以實其說，無從准許。再查，系爭房屋除一樓廚房與浴廁平房部分，為施工前原已受損嚴重，再加上受施工影響之受損，可謂損壞非常嚴重，建議拆除重建外，其餘屬於彈性受力範圍，可經由修復後，仍保有原始相當的抗震能力等情，有土木技師公會九十八年二月六日鑑定報告可稽。上訴人主張系爭房屋無法居住，須另租賃他屋及重建系爭房屋，益難憑採。審酌系爭房屋重建及修復費用經鑑定計須七十四萬元，及對照系爭房屋施工前後之相異處，暨系爭房屋之鑑價報告及屋齡各情，認系爭房屋因加興公司之過失侵權行為所增加之損害額，以兩造於九十九年三月二十三日協議書所成立之三十萬元，尚屬合理，惟加興公司已給付上訴人三十萬元之補償費，上訴人之損害已獲得彌補，加興公司給付義務應已完結。雖該協議書另有註記未喪失將來超過三十萬元損害部分賠償請求權，然迄原審言詞辯論終結前，上訴人仍未證明受有超過該三十萬元之損害存在，無從再就超過三十萬元為請求。從而，上訴人依國家賠償法或侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付賠償上開聲明所示之金額，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴等詞。
廢棄發回部分：
原判決既認系爭房屋於施工期間增加之損壞，係加興公司疏未注意採取適當施工方式及未作防護措失所致，而被上訴人林鋕鋒為該公司之工地主任，其是否執行施工方法而應負責之人？果爾，其有否怠於職務之執行，因而造成上訴人之損害？原審並未調查審認，僅令加興公司單獨負擔侵權行為損害賠償責任，自有未洽。其次，上訴人聲明請求賠償之項目及其數額各為多寡？依上訴人聲明或陳述，尚非明確，原審審判長自應依法行使闡明權，令上訴人為必要之陳述。乃原審疏未闡明，遽為判決，亦有未當。再上訴人主張其因系爭工程之不當施工，所產生劇烈震動、噪音、塵土，因而受嚴重干擾，心神不寧，無法工作，倘確係因加興公司之施工方式不當所引起，上訴人何以不得請求賠償精神慰撫金？又系爭房屋一樓廚房與浴廁平房損壞非常嚴重，建議拆除重建，另三層樓房屋之基礎向河道移動，房屋傾斜率些微變化，既為原審所認定，則房屋於修復期間，是否須另租屋居住？果爾，是否不得請求租金或其他搬遷等費用？頗滋疑義。原審未予詳求，遽認上訴人所主張之各項損失與加興公司之過失，難認有因果關係，並有可議。末查，系爭房屋重建及修復費用，經土木技師公會鑑定已達七十四萬元，若上訴人得請求上述其他損失，能否謂上訴人之損害額僅三十萬元？另兩造於九十九年三月二十三日成立之協議書，加興公司固給予上訴人三十萬元補償金，惟仍載明上訴人不喪失對加興公司一切法律上之權利（見原審卷第六四頁），倘上訴人受損害之金額以三十萬元為合理，何以上訴人仍在協議書上為其他請求權之保留？真意如何﹖原審未詳細調查，遽謂上訴人之損害額僅三十萬元，加興公司已給付完畢，而為上訴人敗訴判決，尤非允洽。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人請求加興公司、林鋕鋒連帶賠償之上訴及追加之訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分：
原審以：水利署、第六河川局因執行河川之整治之必要，將系爭工程交由第六河川局委託黎明公司設計、監造，水利署與加興公司簽立系爭工程契約，由加興公司承攬施作，水利署、第六河川局執行此項職務，不符國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定之要件，不負國家賠償責任；又上訴人並未舉證證明水利署、第六河川局、黎明公司及康富智、林志宏，對上訴人之損害，應負民法上之侵權行為責任，請求其等連帶賠償損害，洵屬無據。因而就上訴人依國家賠償及侵權行為規定，請求水利署、第六河川局、黎明公司及康富智、林志宏連帶賠償部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○一年五月九日
最高法院民事第二庭
審判長法官劉延村
法官阮富枝法官黃義豐法官劉靜嫻法官葉勝利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十一日
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