裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國111年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第355號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林凱傑指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第35828號），本院判決如下：
主 文林凱傑 共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、林凱傑明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與姓名年籍不詳、綽號「 小寶 」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小寶」於民國109年9月1日15時24分許，在不詳地點，使用「微信」通訊軟體，以暱稱「龍貓」刊登「優質美女上班中歡迎來電」等暗示欲販賣第三級毒品愷他命之文字訊息，招攬不特定人與之交易，而著手販賣愷他命以牟利。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上情，於109年9月10日19時26分許以「微信」通訊軟體與「小寶」聯繫，佯裝毒品買家與「小寶」接洽，約定由「小寶」以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣第三級毒品愷他命予警員。嗣經「小寶」通知林凱傑，由林凱傑於同日23時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，先行至新北市新莊區化成路上之「亞運撞球館」向「小寶」拿取第三級毒品愷他命2包後，再依照「小寶」之指示，於翌（10）日0時11分許，攜帶 上開愷 他命至新北市板橋區合宜路111號前與佯裝買家之警員見面，當場交付愷他命2包予員警，並收取價金6,000元，經員警確認為毒品後，即表明警察身分，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得附表編號1所示之第三級毒品愷他命2包（驗前淨重共1.5317公克，驗餘淨重共1.5288公克）及附表編號2、3所示之行動電話共2支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告林凱傑、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第123頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第79-80頁、本院卷第216頁），並有新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警109年9月11日製作之職務報告、被告之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員與「小寶」之「微信」通訊軟體對話訊息、通訊軟體「微信」對話紀錄譯文、現場查獲照片及扣案物照片、臺北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、車輛詳細資料報表各1份在卷可查（見偵卷第31頁、33頁、35-39頁、53-59頁、61頁、65頁、107頁），以及如附表所示之愷他命2包與行動電話2支扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。被告意圖營利購入毒品，且有以通訊設備（手機）與佯裝買家之員警聯繫、見面，於準備交易時遭查獲，其行為已達著手實行販賣毒品之階段，應依販賣毒品未遂罪論處（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序中供稱其知悉「小寶」所指示送交買家之物為毒品，且若有販賣成功，其可獲得4,000元之報酬等語（見本院卷第123頁），足見被告於本案確有與「小寶」共同販賣第三級毒品以賺取不法利益之營利意圖甚明，惟其尚未賣出即為警查獲，應論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其與綽號「小寶」之人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、刑之減輕事由：
１、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、被告就本案販賣第三級毒品之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
㈢、爰審酌被告有傷害之前案紀錄（於本案不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，素行非佳，其知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍與綽號「小寶」之人透過「微信」通訊軟體共同販賣第三級毒品愷他命而未遂，實非可取；另考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其販賣毒品之數量不多，又因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告行為時年紀甚輕，智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況小康，職業為冷氣風管助手（見被告警詢筆錄之「受詢問者」欄記載及辯護人之辯護書）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。被告著手販賣之附表編號1所示白色或透明晶體2包，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，有上開臺北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又上開毒品之外包裝袋2只，衡情應有沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級毒品，依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。
㈡、扣案如附表編號2所示之iPhone廠牌銀色行動電話1支（無SIM卡），為綽號「小寶」之人交付予被告供本案與佯裝買家之警員聯繫所用，為其著手販賣第三級毒品所用之物乙節，業經被告於偵訊、本院準備程序及審理中供述明確（見偵卷第80頁、本院卷第123頁、213頁、216頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之iPhone廠牌香檳色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），另經被告於本院審理時供稱：這支手機是「小寶」叫我帶著，我不知道要做什麼，我會怕「小寶」所以沒有問他等語（見本院卷第213頁、216頁），且卷內亦無其他證據證明該行動電話與被告所犯本案有關，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國111年1月10日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國111年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1第三級毒品愷他命2包鑑驗結果：一、檢體外觀：白色或透明晶體2包。二、毛重：2.0471公克（含2個塑膠袋及2張標籤重）三、淨重：1.5317公克四、取樣量：0.0029公克五、驗餘量：1.5288公克六、結果判定：檢出成分愷他命。2iPhone廠牌銀色行動電話（IMEI：000000000000000）1支無SIM卡。3iPhone廠牌香檳色行動電話（IMEI：000000000000000）1支含門號0000000000號SIM卡1張。