臺灣高等法院高雄分院111年度金上重更一字第3號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

111 年度 金上重更一字第3號

上訴人

即被告 李宏毅

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選任辯護人 曾國華 律師

上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度金重訴字第3號，中華民國109年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28682號，106年度偵字第1056號、第5619號、第5873號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第10530號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

原判決關於李宏毅沒收部分撤銷。

未扣案之李宏毅犯罪所得新臺幣肆佰貳拾萬元零拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事實

一、緣 張英傑 、 張瑛 慧（均經本院前審判處罪刑後，最高法院駁回上訴而確定）為兄妹。 黃品龍 （檢察官另行通緝）、陳家儀（業經原審判處有期徒刑1年10月確定）前為男女朋友。黃品龍為 香港 谷神 投資管理有限公司（下稱香港谷神公司）之總裁，張英傑為香港谷神公司之副總裁，2人均為香港谷神公司之實際負責人。香港谷神公司在香港地區開立帳戶作為收受投資人參與該公司投資專案款項之管道，承租桃園市○○路0000號15樓之2作為香港谷神公司在臺灣之辦公處所，張英傑並指示 黃顯智 （業經原審判處有期徒刑1年7月確定）先後於民國103年9月10日、104年5月11日，在臺灣成立谷神管理顧問有限公司（登記地址為高雄市○鎮區○○○路00號12樓之9，下稱臺灣谷神公司，經原審科以罰金新臺幣〈下同〉6千萬元確定）及上善管理顧問有限公司（登記地址為臺北市○○區○○○路0段00號8樓之5，下稱上善公司，經原審科以罰金2千萬元確定），並均由黃顯智擔任臺灣谷神公司及上善公司之登記負責人。

二、李宏毅明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、或其他報酬，且均明知香港谷神公司並非銀行，竟與張英傑、 張瑛慧 、 宋振濤 、 徐士騫 、 葉松華 、黃品龍、 林挺生 （檢察官另行通緝，為香港谷神公司之執行長及業務主管，負責招攬投資人參加投資）等人共同或分別基於非法經營銀行業務之集合犯意聯絡，陸續以香港谷神公司之名義推出匯率期權套利專案（李宏毅未參與該專案）、外匯保證金專案、信貸投資專案，向不特定多數人收受資金，其中李宏毅自103年間加入香港谷神公司擔任業務幹部，負責對該公司之業務人員進行關於外匯保證金專案、信貸投資專案之教育訓練及招攬投資人投資，並於徐士騫離職後，接手徐士騫之職務，負責與網動公司聯繫、處理香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜。

三、香港谷神公司所推出之投資方案如下：　

(一)匯率期權套利專案（又稱C方案）：由張英傑、黃品龍、林挺生、陳家儀、黃顯智等人，於103年7、8月間參與該專案，該專案內容略為投資1單位為美金1萬元，投資1期為4個月，期滿可取回本金，期間並領有固定配息，以此方式向多數人或不特定之人吸收資金（此部分即附表一所示省略）。

(二)外匯保證金專案（又稱贈金專案）：由張英傑、張瑛慧、李宏毅、宋振濤、徐士騫、葉松華、黃品龍、林挺生等人，於103年12月參與該專案，該專案內容略為投資1期為1個月，期滿可取回本金，投資期間每月固定配發0.7％紅利，換算年利率8.4％，而約定給付與本金顯不相當之紅利。投資人之投資款項係匯入香港谷神公司設於香港地區之銀行帳戶內，紅利則由香港谷神公司人員匯款至投資人指定帳戶內，投資人可利用香港谷神公司之網站及MT4系統隨時查看投資狀況，該方案推至105年7月底，以此方式向多數人或不特定之人吸收資金，前後共計吸收資金新臺幣（以下如未註明幣別者，皆同）2億6,922萬6742.5元（各該投資人姓名、投資日期及投資金額詳如附表二所載，共計美金897萬4224.75元，以美金兌換新臺幣1比30之匯率換算為2億6,922萬6742.5元；李宏毅應負責之犯罪金額詳如附表五編號3所示）。

(三)信貸投資專案（下稱信貸專案）：由張瑛慧、李宏毅、葉松華與黃品龍等人，於105年8月間參與該專案，該專案內容係在外匯保證金專案之原有內容架構中新增參與投資並綁約（閉鎖期）1年者，投資期間固定每月配發1％紅利，換算年利率達12％，若不綁約1年者則與外匯保證金專案同為每月配發0.7％紅利，換算年利率達8.4％，投資幣別同樣為美金，期滿可取回本金，而約定給付與本金顯不相當之紅利。投資人之投資款項係匯入香港谷神公司設於香港地區之銀行帳戶內，紅利則由香港谷神公司人員匯款至投資人指定帳戶內，投資人得利用香港谷神公司之網站及MT4系統隨時查看投資狀況，以此方式向多數人或不特定之人吸收資金，前後共計吸收資金2,616萬8,559.9元（各該投資人姓名、投資日期及投資金額詳如附表三所載，共計美金87萬2,285.33元，以美金兌換新臺幣1比30之匯率換算為2,616萬8,559.9元；李宏毅應負責之犯罪金額詳如附表五編號3所示）。

四、嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官於105年12月8日指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）人員，前往附表四所示扣押地點執行搜索，並扣得附表四所示物品，因而循線查悉上情。

五、案經高雄市調處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、上訴人即被告李宏毅（下稱被告李宏毅）及辯護人於本院審理時固爭執證人即同案被告宋振濤於調詢時陳述之證據能力（見本院更一審卷一第380頁），惟本判決並未引用上開證據作為認定被告李宏毅犯罪事實之依據，自無庸論述其證據能力。

二、證人張瑛慧、葉松華、 許純玉 於調詢時之陳述

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院109年度台上字第3115號、107年度台上字第703號、106年度台上字第394號刑事判決可供參考）。

(二)被告李宏毅及辯護人對於證人張瑛慧、葉松華、許純玉於調詢之陳述，均以屬傳聞證據為由，對該等證據之證據能力有所爭執（見本院更一審卷一第380頁）。而證人張瑛慧、葉松華、許純玉均已於原審或本院前審審理中到庭以證人身分接受交互詰問，經核其等於調詢所為陳述，與嗣後於法院審理中陳述之內容，就被告李宏毅參與本案之情節，或先後陳述不一，或繁簡有異，或於審理中改稱不記得、不清楚，前後陳述均有不符。本院審酌證人張瑛慧、葉松華、許純玉於本案偵審過程中，均未提及其等於調詢中曾遭調查局人員以強暴、脅迫、利誘、詐欺或他不正方法取供之情事。再者，該等證人於調詢陳述時，因距案發時間較近，對案情之記憶較為清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無被告李宏毅同庭在場之人情壓力或外力干擾，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告李宏毅之動機，依其等於調詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認該等證人於調詢中之陳述，客觀上均具有較可信之情況，復分別為證明被告李宏毅本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認均有證據能力。

三、除前已提及之證據外，本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告李宏毅及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院更一審卷一第380至381頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告李宏毅固坦承自103年間至105年12月8日任職於香港谷神公司，對該公司業務人員進行教育訓練之事實，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊在香港谷神公司係從事外匯專業知識之教學，並未教授投資方案之內容，亦無對外招攬業務之行為，因入出境次數頻繁，公司為給予出差費用，方將伊放在徐士騫領取獎金之位置，伊非負責招攬業務之顧問，伊並無從事銀行法第29條、第29條之1之構成要件行為云云。經查：

(一)香港谷神公司為在香港設立登記之公司，並非銀行，亦未經我國主管機關同意辦理收受存款業務，由黃品龍擔任負責人；香港谷神公司先後於事實欄三、(一)至(三)所載時間，推出匯率期權套利專案、外匯保證金專案及信貸專案，並以該公司在香港地區開立之帳戶作為收受投資人投資款之帳戶；被告李宏毅在香港谷神公司就外匯保證金專案、信貸專案對公司業務進行教育訓練；前述三專案之內容、運作模式，暨各投資人參與投資之情形、金額，詳如事實欄三及附表二至三所載等情，業經被告李宏毅於偵查、本院前審審理中所不爭執（見他四卷第107頁背面、第113頁背面；偵三卷第127頁背面至128頁；本院前審卷二第36、273頁），核與證人即同案被告黃顯智、陳家儀於偵查、原審審理中證述（陳述）之情節相符，復有香港谷神公司之香港網上查冊中心查詢資料、谷神投資管理有限公司之經濟部商業司公司基本資料查詢結果、香港谷神公司之簡報資料、MT4系統下載流程、公告影本、招攬投資文件、投資人資料表、轉約出金資料表、客戶清單、後台管理系統客戶資料、入金資料、取款出薪資料、前述三專案投資金額統計、中央銀行外匯局匯往國外受款人交易資料明細表等在卷可稽（見a1卷第26頁；a3卷第37頁；調二卷第1至6頁、第11至18頁；他一卷第190至204頁；他三卷第22至24頁、第78至79頁；他四卷第32至34頁、第144至153頁、第179至181頁；偵一卷第113至115頁；偵二卷第88至93頁），此部分事實俱堪認定。又依證人 林淑惠 、 楊君偉 於本院前審審理中之證述（見本院前審卷三第44頁、第56至57頁、第75頁）及被害人 蘇良安 、 李姵璇 、 李宏振 、 余淑惠 、 劉文淮 、 詹麗雲 、 張銘豐 、 梁家和 、 鄭淑媚 、 施皇任 之意見陳述書（見原審卷三第129、165、167、169、173、177、185、191、303、305頁），該等證人以自己或親友名義投資香港谷神公司各該專案之投資本金均已全數出金取回，原判決附表二至附表三載認上開證人尚未取回投資本金，尚有違誤。

(二)臺灣谷神公司於103年9月10日成立，登記地址為高雄市○鎮區○○○路00號12樓之9，上善公司於104年5月11日成立，登記地址為臺北市○○區○○○路0段00號8樓之5，均由同案被告黃顯智擔任登記負責人等節，業經被告李宏毅坦認屬實（見本院前審卷二第273頁），復據證人即同案被告黃顯智於偵查、原審及本院前審審理中陳明無誤，並有谷神公司及上善公司基本資料（見偵二卷第76頁；他二卷第51頁、第53頁；他一卷第174頁至第178頁）、登記事項查詢單（見他二卷第51頁）在卷為據，此部分至為明確。

二、香港谷神公司所推出之「匯率期權套利專案」、「外匯保證金專案」及「信貸專案」，係向不特定多數人吸收資金，且約定或給付與本金顯不相當之紅利，應受銀行法第29條、第29條之1之規範

(一)按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」、「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。蓋因金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。其中，「銀行」等「金融中介」事業，更為金融監管制度之核心領域，而屬特許行業，其設立及各項業務之經營均採取嚴格之事前許可制，並受主管機關之高度監理，收受存款原屬銀行之基本業務，自須依銀行法組織登記之銀行始得為之，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致金融秩序紊亂，危害社會大眾。是銀行法第29條第1項、第29條之1之立法目的，均旨在安定金融秩序，藉此防免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之投資風險。

(二)次按銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107年度台上字第301號、109年度台上字第4214號刑事判決均明示斯旨）。易言之，銀行法第29條之1、第125條規定處罰之對象既為「收受存款」之人，並非放款之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法旨趣。

(三)衡之國內金融機構於103年至105年間之1年期定期儲蓄存款機動利率僅有1.09%至1.37%不等，此有臺灣銀行、合作金庫銀行、土地銀行、第一銀行之存放款利率歷史資料表在卷可稽（見偵二卷第139至149頁），且佐以自西元2008年之全球金融危機以來，由於美國曾長期進行非常規貨幣政策（QE），各國中央銀行為免銀行曝險維持金融穩定，亦多採行低利率貨幣政策，致全球熱錢大增、市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，為眾所週知之事實。本件香港谷神公司「匯率期權套利專案」、「外匯保證金專案」及「信貸專案」約定給付之紅利，換算年利率高達8.4％至36％不等，客觀上較之當時一般合法銀行收受存款之利率顯均有特殊超額，足見依本案期間之經濟社會狀況，香港谷神公司上述投資方案所提供之優厚紅利確使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，上述各專案約定給付之紅利與本金顯不相當，要屬無疑，自符合銀行法第29條第1項、第29條之1所定「收受存款」之要件。

(四)承前，本件香港谷神公司所推出之投資專案，標榜投資人於期滿後可取回全部本金，卻又約定按時給付遠逾一般銀行存款利率之高額配息，顯係藉由約定給付顯不相當之紅利，向不特定多數人非法吸收資金而經營收受存款業務，要甚明確。

三、本案為法人（香港谷神公司）非法吸金

(一)按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人個人與法人併列。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院107年度台上字第613號、106年度台上字第3702號、103年度台上字第2507號、102年度台上字第1642號刑事判決可供參考）。

(二)次按法人之負責人因執行業務違反第125條規定者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。前項規定，於外國銀行準用之，銀行法第127條之4規定甚明。是外國銀行之負責人因執行業務違反第125條規定者，除依第125條第3項處罰其行為負責人外，對該外國銀行亦科以第125條之罰金。舉重以明輕，具有一定規模及依照國外嚴謹程序設立銀行組織的外國法人，其行為負責人在我國執行業務違反第125條規定，都要依同條第3項處罰其行為負責人，並對該外國銀行科以罰金。豈會不屬銀行組織之外國法人，其行為負責人在我國執行業務違反第125條規定，即可不準用該規定對該行為負責人處罰，亦不用對該外國法人科以罰金，如此顯然輕重失衡。從而，不論外國法人在國外是否屬於銀行組織，只要其行為負責人在國內違反第125條非法經營銀行業務，應依銀行法第127條之4第2項準用第1項規定處罰其行為負責人，併對該外國法人科以罰金。再按香港之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，香港澳門關係條例第41條定有明文。是香港公司既準用外國公司之規定，則其行為負責人違反銀行法第125條非法經營銀行業務，亦應依同條第127條之4第2項規定準用第1項處罰其行為負責人，併對該香港法人科以罰金。至於不具香港法人之行為負責人身分，但與該香港法人之行為負責人共同實行犯罪者，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑。

(三)香港谷神公司為香港法人，並非依我國銀行法組織登記之銀行，「匯率期權套利專案」、「外匯保證金專案」、「信貸專案」均由香港谷神公司以公司名義對外推售，並由香港谷神公司在香港地區所開立之帳戶收受附表一（略）至三所示投資人之投資款，投資人並得登入香港谷神公司之網站查看自己之投資狀況等情，俱如前述，堪認本件係由香港谷神公司推售各該投資專案，向不特定多數人收取資金，為非法經營收受存款業務之犯罪主體，屬香港法人違反銀行法第29條第1項、第29條之1之不得經營收受存款業務之規定。

四、被告李宏毅於本案之行為分工

(一)關於被告李宏毅在香港谷神公司之職務及犯罪參與情節

1.被告李宏毅於調詢、偵訊及原審審理中供稱：我於103年間加入香港谷神公司擔任教育訓練人員，負責對公司的業務講解公司的外匯商品，於105年下半年間擔任業務協理，之後改為信貸協理，負責對公司的業務講解公司推廣的信貸產品；香港谷神公司的網頁當初是委託給臺北的網動公司設計，因為我有資訊背景，知道怎麼傳達谷神公司的問題給網動公司的資訊人員，並一同討論如何修改；對業務人員上課沒有固定地點，大部分是配合業務人員的時間與地點，有可能約在咖啡廳；香港谷神公司會推出一些新的商品，需要我去香港谷神公司上課，將我在香港谷神公司接受的商品訓練課程，回台灣後教授給臺灣谷神公司的業務；我的工作是負責教會業務人員公司商品的內容，如果有客戶想要瞭解，我也可以跟他們說明，因為我對商品的專業在公司裡面算是最懂的；徐士騫離開後，不能沒有人去領導他下面的這些業務，所以找我去管理，我從徐士騫接手過來的下線有 張琬玉 、 鄭思妍 、許純玉、 謝安理 及 王美卿 這些人，教育訓練的內容也包含獎金制度；香港谷神公司網站系統會有業務人員獎金計算方法、投資人可以在該網站上增加投資資金或贖回資金，投資人可以系統上申請等語（見他四卷第66頁背面、第73頁及背面、第108頁、第109頁背面、第111頁、第113頁及背面；偵三卷第101頁及背面、第102頁背面、第123頁背面至第124頁背面、第125頁及背面、第127頁；原審卷三第138頁背面至第142頁）。

2.證人黃顯智於調詢、偵查中證稱：李宏毅是高雄的業務領導兼行政工作，負責發展組織、招攬客戶及推廣專案，他底下也有顧問；徐士騫在104年7、8月間離開香港谷神公司，網站及後台管理系統的設置及維護管理就由李宏毅接手，負責跟網路系統公司聯絡、修改、更新版本之類的，李宏毅也有接手跟徐士騫底下的業務人員聯繫；我會發薪資給李宏毅，每月5萬元，這不包含佣金等語（見他四卷第174頁背面、第192至193頁；原審卷三第105頁背面）。

3.證人張瑛慧於調詢、偵查中證稱：李宏毅是香港谷神公司業務，主要負責傳達黃品龍對顧問（即業務）的指示，算是黃品龍與顧問間之橋樑，如果顧問執行業務有問題，也會透過李宏毅去跟黃品龍溝通，另外李宏毅也會幫忙處理香港谷神公司網頁平台資訊更新，就是統整所有客戶入金、出金、利息資料的網頁，當初是Ari（徐士騫）去聯繫網動公司架設網頁，後續是由李宏毅負責跟網動公司聯繫等語（見他四卷第126頁、第127頁；原審四卷第51至52頁）。

4.證人葉松華於調詢、偵查中證稱：李宏毅是谷神公司常駐高雄的業務，主要負責招攬及教育訓練台灣地區業務，是公司的業務主管，臺灣業務方面的事務，都是由李宏毅與香港黃品龍聯繫。徐士騫是谷神公司業務人員的領導，104年7、8月間離開谷神公司，後續是由李宏毅接手他的工作（見他四卷第24、26、56頁）。

5.證人許純玉於調詢、偵查中證稱：我當初會投資香港谷神公司贈金專案是徐士騫介紹的，徐士騫離職後，就由李宏毅來接續接洽我們，因為徐士騫離職後，我和張琬玉擔心投資狀況，李宏毅就邀請我、張琬玉及鄭思妍去谷神公司位於香港的總公司參觀；徐士騫離職後的投資專案的相關內容我都會詢問李宏毅，李宏毅確實會打電話給我，向我推廣其他專案並招攬客戶；李宏毅接手之後，我有再投入新的資金進去，李宏毅也有叫我找朋友投資外匯保證金專案，說有介紹費用，我的認知徐士騫、李宏毅就是負責招攬業務、行政處理，因為我們這些投資人有問題就問他們等語（見偵三卷第90至91頁、第175頁背面至第176頁）。

6.證人王美卿於調詢、原審審理時證稱：李宏毅是在徐士騫離職後負責與我聯繫的人，我知道李宏毅就是谷神公司台灣區的業務負責人，只要有問題就找他；我有谷神公司投資相關的事情如出金、入金、匯款，都會找李宏毅；李宏毅說徐士騫離開了，我們有什麼問題問他，公司有什麼訊息他會轉達等語（見調一卷第37頁背面、第38頁背面；原審卷四第352頁、第360至361頁）。

7.此外，復有被告李宏毅之顧問佣金明細資料（見他四卷第93頁；偵三卷第116頁、第120頁。依偵三卷第116頁之佣金明細，被告李宏毅於本案期間共領取美金101,667.05元之佣金）、扣案葉松華手機內之李宏毅顧問佣金審核資料（見他四卷第30至31頁）、被告李宏毅之 國泰 世華商業銀行佣金匯入交易明細（見偵三卷第121頁）、入出境資訊連結作業資料（顯示被告李宏毅於104年4月11日至105年11月15日每月約有出入境2至3次紀錄，見本院前審卷二第253頁）、網動公司之網站建置訂購單（記載李宏毅為聯絡人，見本院前審卷二第189頁）在卷可稽，暨被告李宏毅之中國信託銀行新興分行存摺扣案可資佐證（證明被告李宏毅該帳戶有每月5萬元之薪資存入）。

(二)綜前，被告李宏毅自103年間加入香港谷神公司擔任業務幹部，負責對臺灣地區業務人員進行教育訓練、招攬客戶及推廣香港谷神公司之外匯保證金專案、信貸專案，且於徐士騫於104年7、8月離職後，接手徐士騫之職務，除承接原本徐士騫旗下尚未出金退出之投資人外，並負責與網動公司資訊人員接洽、聯繫香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜，其因此按月支領5萬元之薪資，及領取顧問佣金〈佣金金額之說明詳後述（四）部分〉，業經證人黃顯智、張瑛慧、葉松華、許純玉、王美卿等人證述歷歷，互核一致，並有前引相關書證資料可資為憑，被告李宏毅如事實欄二所示之行為分工，至為灼然。

(三)被告李宏毅雖一再否認有招攬客戶之行為，辯稱其僅負責對香港谷神公司之業務人員進行外匯基礎知識（不包含投資方案）之教育訓練，其所受領之獎金，係因其在於104年4月至105年11月間頻繁往返香港、臺灣兩地，公司故將其放在徐士騫領取獎金之位置，用以補貼李宏毅所支出之交通食宿費用云云（見本院前審卷二第40頁；本院前審卷三第419頁；本院更一審卷二第336至337頁）。但被告李宏毅於調詢、偵查中，已明白坦認其確有對公司之業務人員講解投資專案商品之行為，業如前述；其復於調詢中供稱：我的下線業務 張湘湘 邀請我到桃園幫她的客戶講解谷神公司保證金及信貸專案的內容，我總共去了2次，每次我都陪她到客戶處，向客戶講解谷神公司商品等語（見偵三卷第103頁背面)；其並在原審審理時陳述：教育訓練的對象有參與上課的所有顧問，以及準備投資的投資人，有告訴他們投資的方案內容，這是上課內容，外匯保證金專案和信貸專案這些內容都有跟投資人講過等語（見原審卷三第140頁背面至141頁背面），並有香港谷神公司之顧問獎金計算表、顧問及下線報表①②在卷可參（見偵二卷第94至97頁）。此外，證人黃顯智、葉松華、許純玉亦均證述被告李宏毅確有從事招攬客戶之職務如前，被告李宏毅於本院審理中空言否認此情，自無可採。

(四)觀諸卷附被告李宏毅之前揭顧問佣金明細資料（見偵三卷第116、120頁），被告李宏毅於104年9月至105年11月間，共領取合計美金101,667.05元（約新臺幣3,050,011.5元）之顧問（即業務）佣金。被告李宏毅於本案偵審期間，對於是否確已領取上開高額佣金及領取之原因雖閃爍其詞，但審諸上開顧問佣金明細，與扣案葉松華手機內顧問出薪審核資料（見他四卷第30頁）所載金額相符；且依上開顧問佣金明細之記載，被告李宏毅於104年9月8日以其國泰世華銀行帳戶支領佣金7766.84美元、10月5日支領佣金5849.91美元，經比對李宏毅國泰世華銀行苓雅分行帳號000000000000號帳戶之交易明細（見偵三卷第121頁背面），於104年9月11日、10月8日確分別跨行存入7737.6美元及5820.7美元，扣除跨行匯費29.24美元，兩者金額亦相符，可徵前揭顧問佣金明細資料所載內容應屬真實。而其餘日期之佣金，依上述佣金明細資料及被告李宏毅之供述，則係匯入被告李宏毅香港花旗銀行之帳戶（見他四卷第114頁背面），此部分固未據被告李宏毅提出其香港花旗銀行帳戶之交易明細供比對，但衡以被告李宏毅已坦言其確有接替徐士騫位置領取獎金之事實，且於偵查中表示上述電腦佣金資料不會錯，其沒有意見等語（見偵三卷第125頁背面至126頁），被告李宏毅於案發期間確有領取合計美金101,667.05元高額佣金乙節，應足認定，此亦可佐證人黃顯智等人所稱被告李宏毅於香港谷神公司內擔任業務主管之情，並非虛構。至被告李宏毅主張辯稱該等佣金係補貼其往返香港、臺灣之交通、食宿費用云云，惟香港谷神公司如欲補貼被告李宏毅交通或食宿花費，補貼金額理應視被告李宏毅是否有實際支出該部分費用、金額而定，或按月補貼被告李宏毅一定金額，然被告李宏毅領取之上述佣金，不但與其他顧問之佣金審核資料併列，每月金額各不相同，甚且以其職階及下線之業績為計算基礎（見偵三卷第119頁），金額更精密計算至小數點後第二位，俱徵被告李宏毅領取之前述佣金確係其從事招攬業務所得之對價，而非公司給予之交通或食宿補貼（至被告李宏毅是否將該等佣金花用於其執行業務時之交通、食宿費支出，則屬另事），應無疑義。

(五)至被告李宏毅之辯護人於本院審理時固以：相較徐士騫、張英傑及黃品龍等人於谷神公司在美國那斯達克股票交易所上市時有高額或一定持股，被告李宏毅則未持有股份；被告李宏毅所領取業務獎金職階若承繼徐士騫地位，何以與證人張琬玉、鄭思妍、許純玉等人均同為1.6％；葉松華電腦資料中未顯示張湘湘有入金金額，張湘湘是否確為谷神公司業務容有疑義，證人黃顯智、葉松華、王美卿均未明確提及被告李宏毅招攬何人，及證人許純玉關於徐士騫離職後，徐士騫所招攬之投資人有無一起退出等情所述與徐士騫不同而有瑕疵等節，主張被告李宏毅未從事招攬業務云云。惟查：

　1.被告李宏毅有對谷神公司之業務、準備投資之投資人講述谷神公司之專案商品內容，及在徐士騫離職後接手徐士騫之下線、工作等情，除據被告李宏毅於偵查、原審審理時陳述在卷外，並據證人黃顯智、張瑛慧、葉松華、許純玉、王美卿等人證述如前，是被告李宏毅在谷神公司從事上開行為，對於本件非法經營銀行業務犯罪之實行，具有功能上不可或缺之重要性，實係以自己共同犯罪之意思，參與非法經營銀行業務構成要件之行為。至被告李宏毅固主張其持股、獎金職階等待遇與徐士騫不同云云，惟此類涉及待遇事項，可能影響之因素甚多，如個人績效、議薪能力及當時公司營運情形等等，自難單以其待遇與徐士騫不同，即認被告李宏毅並無共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。　　

　2.再者，被告李宏毅有應下線業務張湘湘之邀，為張湘湘之客戶講解谷神公司保證金及信貸專案的內容等情，亦據被告李宏毅自承如前，復參酌前揭谷神公司顧問及下線報表①②所示，張湘湘被列為被告李宏毅第三層下線（見偵二卷第96至97頁），是被告李宏毅前揭所述，並非無據。縱資料中未顯示張湘湘有入金金額，亦僅表示張湘湘個人未成功招攬投資人投資谷神公司，仍無礙於張湘湘係被告李宏毅之下線，及被告李宏毅有應張湘湘之邀，為張湘湘之客戶講解谷神公司保證金及信貸專案的內容之認定。

　3.另證人黃顯智、葉松華僅因與被告李宏毅同在谷神公司任職而互相結識，證人王美卿、許純玉則因徐士騫離職後，由被告李宏毅接手徐士騫工作而結識被告李宏毅，其等與被告李宏毅均無何嫌怨仇隙，何況證人黃顯智、葉松華與許純玉於偵查作證時及證人王美卿於原審審理作證時，均分別經檢察官、原審法院告以偽證罪刑責，並命具結以擔保證言之真正，衡情其等應無甘冒偽證罪風險，設詞誣陷被告李宏毅之可能。縱證人許純玉就徐士騫離職後，徐士騫所招攬之投資人有無一起退出等情所述與徐士騫所述不同，惟據被告李宏毅於調詢、偵查中陳稱：張琬玉、鄭思妍、許純玉、謝安理及王美卿等5人是我輔導的業務，這些原本就是徐士騫的下線，徐士騫離開公司後，他的位置由我補進去，當然在系統裡面徐士騫的下線就自動變成我的下線；我從徐士騫那邊接手過來的下線有張琬玉、鄭思妍、許純玉、謝安理及王美卿這些人等語（見偵三卷第104頁背面至125頁），核與證人許純玉、王美卿所述互為一致，自得採信；又據證人即同案被告徐士騫於偵查中陳稱：我要離開，我有跟張琬玉這5人說，後來我有問他們，他們說他們都贖回也有拿到錢等語（見偵五卷第35頁），是徐士騫離開香港谷神公司後，已未實際處理張琬玉等人之投資事宜，僅係事後聽聞張琬玉等人講述，自應以事後實際處理上開事宜之被告李宏毅及證人許純玉、王美卿本身之陳述為可採。從而，被告李宏毅此部分主張無從為其有利之認定。

(六)綜合前述，被告李宏毅以上揭行為分工，參與香港谷神公司以外匯保證金專案、信貸專案向多數人或不約定之人吸收資金，非法經營收受存款業務，又張英傑與黃品龍主導香港谷神公司本件非法收受存款業務之實行，屬香港谷神公司之行為負責人，被告李宏毅雖不具法人行為負責人之身分，然其與具有法人行為負責人身分之黃品龍、張英傑共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯。

五、被告李宏毅違法性認識之說明

(一)按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，就銀行法第29條第1項、第29條之1規定之構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，即有違反銀行法之犯罪故意而應予處罰（最高法院105年度台上字第2081號、106年度台上字第4072號刑事判決參照）。至刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，此項認識不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。申言之，違法性認識（不法意識）乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷（最高法院106年度台上字第2777號、第3462號刑事判決可為參考）。

(二)被告李宏毅雖辯稱不知上開所為違反銀行法云云。然查，被告李宏毅為智識正常之成年人，並供稱其於本案前從事保險業，且曾創立龍翔管理顧問有限公司從事金融商品之介紹及規劃，其於香港谷神公司之主要職務，係瞭解專案金融商品之內容後，介紹給業務員（見他四卷第66頁背面、第67頁；偵三卷第100頁），是被告李宏毅具有相當之投資經驗或社會經歷，其對於收受存款為銀行之專屬業務，自無可能毫無概念。再者，被告李宏毅明知香港谷神公司並非銀行，亦知香港谷神公司之相關專案，係以與本金顯不相當之紅利，及標榜固定獲利、可取回本金等特色招徠投資人，此據被告李宏毅於原審審理時自承：照我講述的公司商品內容，對投資人來講是穩賺不賠等語在卷（見原審卷三第142頁），依其社會生活經驗，亦足知上述與本金顯不相當之利率足以吸引眾多投資人投入資金，但其對於香港谷神公司之獲利來源、本業營運項目、各專案之投資標的為何均稱不清楚或無法合理說明（見原審卷三第142頁；本院前審卷二第38頁）。然被告李宏毅嗣於本院前審審理中直言：並無一種投資可以穩賺不賠等語（見本院前審卷二第38頁），足徵其應知悉香港谷神公司並非以合法或正常之營運收入支付高額紅利，而係以非法方式向不特定多數人吸收資金，經營銀行收受存款業務，其主觀上有違法性之認識，應足認定。

六、被告李宏毅應負責之吸金金額

(一)已返還被害人之本金不應扣除

　　銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算此部分犯罪所得財物或財產利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得財物或利益時，自應計入，而無扣除之餘地。是本案部分投資人雖已全部出金（即取回全部投資本金），該部分出金款項仍應計入本案非法吸收資金之金額。

(二)共同正犯所投資之資金無須扣除

　　按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。是依同案被告徐士騫、宋振濤、葉松華等人所述，其等雖然曾分別投資事實欄三、(二)(三)所示投資專案，其等之投資金額仍應一併計入本案吸金所得。

(三)犯罪之成本不應扣除

　　蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125條第1項後段以「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上者加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本。又倘認上開規定之所得財物或財產利益須扣除行為人之花費及投資，則吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，當非立法意旨，且不符人民法感情，有罪刑失衡之虞。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，而無扣除之必要。依此，本件香港谷神公司於案發期間所發出之紅利、佣金、薪資、支付辦公室租金等費用，均不應自本案吸金金額中扣除。

(四)按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院107年度台上字第2363號刑事判決參照）。是以被告李宏毅與其他同案被告張英傑等自然人共犯，均非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。次按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。若事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，或已離開而未繼續參與非法經營銀行業務後，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束或尚未開始，其無從再參與該先前或之後的全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。是被告李宏毅對於其尚未參與共同非法經營銀行業務前之吸金行為【事實欄三、(一)即附表一所示之匯率期權套利專案〈又稱C方案〉】，因與其他行為人缺乏犯意聯絡，自無庸就該部分違法吸金所取得之款項負責。

(五)被告李宏毅自103年間加入香港谷神公司，負責對該公司業務人員進行有關外匯保證金專案、信貸專案之教育訓練及招攬投資人投資，並於徐士騫離職後，接手徐士騫之職務，與網動公司接洽、處理香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜，業據本院論述如前。爰依被告李宏毅所參與之投資方案、招攬情形及參與期間，對照附表二至三所示投資人，計算被告李宏毅應負責之犯罪金額如附表五編號3所示（附表三編號31所示投資人雖係於105年12月8日本案遭搜索後即105年12月14日投資匯款，然仍係前揭參與附表三所示投資方案之犯罪行為人共同招攬行為後所產生之犯罪結果，仍應由前揭參與附表三投資方案之犯罪行為人共同負責，併此敘明）。

七、綜上所述，本件事證明確，被告李宏毅如事實欄所載之非法經營銀行業務犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較

(一)被告李宏毅行為後，銀行法第125條第1項已於107年1月31日修正公布施行，同年2月2日生效，修正前銀行法第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。亦即本次修正將加重刑罰要件1億元之計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。

(二)參照本條修正理由載明：

1.104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。

2.查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。

(三)由上可知，修正後銀行法第125條第1項後段犯罪所得之計算，已不包括「變得之物或財產上利益」，而屬加重處罰條件之限縮，較有利於被告李宏毅，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定。

二、論罪

(一)按法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟因銀行法第125條第3項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第1項，與罪刑獨立之法條有別（最高法院106年度台上字第219號、第3702號，105年度台上字第1611號刑事判決參照）。又銀行法第125條第3項所謂「行為負責人」，除應具有公司法第8條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院105年度台上字第111、1622號刑事判決可供參酌）。

(二)按本法所稱公司負責人，在有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任，公司法第8條第1項至第3項前段分別定有明文。本件同案被告黃品龍、張英傑分別擔任香港谷神公司之總裁、副總裁（依張英傑名片所載，張英傑尚為香港谷神公司之資產經理人），且均實質主導、操控香港谷神公司之經營決策及本案違法吸收資金之犯行，俱為銀行法第125條第3項所稱之行為負責人。被告李宏毅雖不具有法人行為負責人身分，然其與具有法人行為負責人身分之黃品龍、張英傑，及與不具有法人行為負責人身分之林挺生、葉松華、徐士騫、宋振濤、張瑛慧等人共同經營收受存款業務，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項之規定論以共同正犯。又被告李宏毅所應負責之吸金金額達1億元以上，是核被告李宏毅所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之與法人行為負責人共同非法經營銀行業務罪。

(三)公訴意旨認被告李宏毅係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，並未論及銀行法第125條第3項之罪名，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄已載明黃品龍、張英傑分為香港谷神公司之總裁、副總裁，以香港谷神公司之名義推出上開投資方案吸收資金，並以香港谷神公司帳戶收受投資款等事實，僅起訴罪名漏未論列銀行法第125條第3項之法條，本院並已於審理中告知此部分罪名（見本院更一審卷二第196頁），爰予補充更正，而無庸變更起訴法條。

(四)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。被告李宏毅雖有多次非法經營銀行業務收受存款之行為，甚至參與如事實欄三、(二)(三)所示之投資專案以吸收資金，然投資人均係將資金匯往香港谷神公司在香港所設金融帳戶，堪認被告李宏毅係基於為香港谷神公司吸收資金之同一行為決意，且依本案犯罪本質及社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，應屬集合犯，僅論以一罪。

三、刑之減輕

(一)被告李宏毅非法人行為負責人，亦未主導、決策本案非法收受存款犯罪，其犯行之可責性較諸法人行為負責人黃品龍、張英傑輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。

(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。本院審酌被告李宏毅為本案犯行，非基於何種情非得已之特殊事由，且其因本案賺取高額不法所得，參與程度亦非輕微，經本院依刑法第31條第1項但書減輕其刑後，核無情輕法重之情狀，並無再依刑法第59條規定減輕刑度之餘地。

四、移送併辦之說明

　　臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度偵字第10530號移送併辦關於被告李宏毅之犯罪事實，與被告李宏毅本案被訴部分為相同事實，本院自得併予審理。

肆、上訴論斷之理由

一、撤銷改判部分（被告李宏毅沒收部分）

(一)刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回(最高法院109年度台上字第2319號刑事判決參照)。本件原判決關於被告李宏毅沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於被告李宏毅罪刑部分之上訴駁回時，將其沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。

(二)經查：

　1.被告李宏毅就任職於香港谷神公司，與黃品龍、張英傑等人共同以本案事實欄三、(二)(三)所示投資方案，非法收受存款而經營銀行業務之行為，被告李宏毅除固定支領每月5萬元之薪資外，於本案犯罪期間尚領取美金101,667.05元之業務佣金，原審漏未將上開業務佣金列入被告李宏毅犯罪所得一併諭知沒收，尚有未周。

　2.依證人林淑惠、楊君偉於本院前審審理中之證述（見本院前審卷三第44頁、第56至57頁、第75頁）及被害人蘇良安、李姵璇、李宏振、余淑惠、劉文淮、詹麗雲、張銘豐、梁家和、鄭淑媚、施皇任之意見陳述書（見原審卷三第129、165、167、169、173、177、185、191、303、305頁），該等證人以自己或親友名義投資香港谷神公司專案之投資本金均已全數取回，原審認該等證人均尚未取回投資本金（見原審判決附表二至三之記載），且於計算相關應沒收之犯罪所得時，未將上開投資人已出金之金額扣除，容有失當。

　3.原審未及審酌上情，就被告李宏毅犯罪所得之計算有誤，僅沒收固定支領每月5萬元之薪資（合計115萬元），即有未洽。被告李宏毅上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，依據前揭說明，自應由本院就原判決關於被告李宏毅沒收部分予以撤銷改判。

(三)沒收

　1.被告李宏毅行為後，銀行法第136條之1之規定業於107年1月31日修正，並自107年2月2日起施行；依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁判時法，不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規別規定，應優先適用。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。

2.按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136之1定有明文。是違反銀行法案件之犯罪所得，除依刑法第38之1第5項規定，以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另設有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定。為徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，杜絕犯罪誘因，前述「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決參照）。

3.復按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。所謂就各人「所分得」沒收者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收。依此，本案關於被告李宏毅犯罪所得之沒收，應依上述原則，就其實際所分得者為之。

　4.被告李宏毅於香港谷神公司任職期間，每月薪資5萬元，被告李宏毅參與如事實欄三、(二)(三)即附表二、三所示吸金犯行，其起訖時間為103年12月22日至105年12月8日，以最有利被告李宏毅之計算方式，即實際滿1個月始計算1個月薪資，算至105年11月21日共計23個月，以每月5萬元計算其所獲得薪資為115萬元（計算式：5萬×23月＝115萬）。又被告李宏毅除固定按月領薪外，另有領取合計美金101,667.05元，相當於新臺幣3,050,011.5元之佣金，業經本院認定如前貳、四、(四)所載，是被告李宏毅本案之犯罪所得應為4,200,011元（計算式：1,150,000＋3,050,011＝4,200,011，小數點以下無條件捨去）。又依刑法沒收新制之立法意旨，犯罪所得之沒收不採淨利原則，不問成本、利潤均應沒收，以根絕犯罪誘因（刑法第38條之1規定之立法理由參照）。準此，被告李宏毅所稱其往返香港、臺灣兩地之交通、食宿等費用，均不應自其應沒收之犯罪所得中扣除。

　5.被告李宏毅及其辯護人雖另於本院審理中主張被告李宏毅每月5萬元之薪資非屬犯罪所得云云。惟銀行法第136條之1關於「犯罪所得」沒收之規定，其立法意旨在於剝奪犯罪行為人，或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形而取得者之犯罪獲利，以降低從事金融犯罪之誘因，故對於「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，均予以宣告沒收。所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，凡與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益均屬之。在非法經營銀行收受存款之非法吸金案件，其中投資人交付之投資款部分，係產自犯罪被害人（或投資人）之犯罪所得，而犯罪行為人招攬投資獲取之佣金獎金，或提供協力所獲取之薪資報酬，則係因犯罪行為而向被害人（或投資人）以外之人所取得之對價，兩者均屬「犯罪所得」，應依法剝奪而宣告沒收（最高法院111年度台上字第3705號刑事判決參照）。查被告李宏毅受僱於香港谷神公司，其因負責對該公司之業務人員進行關於外匯保證金專案、信貸專案之教育訓練及招攬投資人投資，並於徐士騫離職後，接手徐士騫之職務，負責與網動公司聯繫、處理香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜，與黃品龍、張英傑等人共同非法經營銀行業務，其所獲取之薪資係從事上開非法行為後自香港谷神公司取得之對價，依上開說明，前揭薪資亦應納入犯罪所得之計算，是被告李宏毅與其辯護人此部分主張難以採認。

6.綜上，本件被告李宏毅之犯罪所得為4,200,011元，經核該犯罪所得如予沒收，並無失之過苛之情形，應依銀行法第136條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　7.又本件雖僅被告李宏毅上訴，但刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院110年度台上字第2118號刑事判決參照），是本院得就被告李宏毅犯罪所得為上開沒收、追徵之諭知，附此敘明。　

二、上訴駁回部分（被告李宏毅罪刑部分）

(一)原判決以被告李宏毅與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之事證明確，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，並審酌一般金融機構收受存款因藉由政府金融監理措施暨存款保險制度，能使存款戶免除虧損風險，投資報酬率亦相對較低，其他投資行為雖得獲取較高利潤，亦將伴隨相當風險。被告李宏毅明知香港谷神公司聲稱所推出之投資方案無虧損風險，投資人並可以取回本金，性質已相當於一般金融機構之存款業務，甚至承諾固定配發高於一般金融機構存款利率之高額利潤，倘若向不特定之社會大眾推廣，必定會吸引廣大民眾爭相投入資金，卻又能規避金融監管機制，極易使為數眾多之投資人忽略風險而蒙受損失，對社會金融秩序之影響層面既廣泛又深遠。被告李宏毅明知上情，仍負責對該公司業務人員進行關於外匯保證金專案及信貸專案【即事實欄三、(二)(三)所示投資方案】之教育訓練，是香港谷神公司上開投資專案之推廣，有賴被告李宏毅對各業務人員進行相關教育及訓練，使業務人員熟悉各該投資專案之內容，方能有效對外行銷，以達香港谷神公司對不特定社會大眾吸收資金之目的，足認被告李宏毅對於香港谷神公司對外吸金，實具有不可或缺之重要性，且於犯罪後仍飾詞否認犯行，未見悔意之犯後態度，復考量本案犯罪對於社會金融秩序之影響及對被害人所造成之損害、被害人取回投資款之情形、被告李宏毅參與期間久暫、應負責吸金金額及犯罪不法利得之多寡、於共犯架構中所居地位、貢獻程度，於原審審理中所自陳之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷六第76頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年。復說明如附表四所示扣案物品，經核性質均非違禁物，且屬廣告及教育訓練文宣、個人用品、香港谷神公司獎勵及業績相關文件、沒收與否欠缺刑法上之重要性，均不予諭知沒收。

(二)經核原審判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告李宏毅上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院論駁如前，經核並無理由，應予駁回。

(三)被告李宏毅之辯護人另主張宣告被告李宏毅緩刑一節（見本院更一審卷二第187頁）。惟被告李宏毅本案所受之宣告刑已逾2年，與刑法第74條緩刑要件不符，依法不得為緩刑之宣告，附此敘明。　

伍、同案被告徐士騫經原審判處罪刑後，其不服提起上訴，經最高法院發回更審，復於112年3月21日本院審理時撤回上訴（見本院更一審卷二第347頁）而告確定，自不另論列，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。　　

本案經檢察官劉慕珊提起公訴、移送併辦，檢察官王登榮、劉玲興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　25　　日

刑事第七庭審判長法官李璧君

法官李東柏

法官鍾佩真

附表一：匯率期權套利專案投資明細（略）

附表二：外匯保證金專案投資明細：