裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第433號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第433號上訴人即被告 袁炳献 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第767號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵緝字第703號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、袁炳献基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年8月29日13時53分許，使用如附表編號2所示之電子磅秤作為秤重毒品之工具、附表編號3所示之平板電腦（搭配門號0000000000號SIM卡1張）作為販毒聯絡工具，透過通訊軟體「微信」，向 陳萬良 兜售甲基安非他命，雙方合意由袁炳献以總價新臺幣（下同）1萬元，販賣甲基安非他命2包予陳萬良，並約定由袁炳献前往陳萬良所經營位在高雄市○○區○○路○○○號之「專業挖耳店」內交付毒品。
通話完畢後，袁炳献隨即攜帶如附表編號1所示之甲基安非他命6包（嗣經鑑驗合計驗餘淨重12.181公克），於同日15時35分許，扺達上址約定地點，已著手於販賣毒品予陳萬良，但尚未完成交付之際，經警據報當場逮捕，致未完成販賣而止於未遂，並扣得上述甲基安非他命6包、電子磅秤1台及平板電腦1台（含門號0000000000號SIM卡）；袁炳献並於偵查及審判中均自白上述犯行。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自
白在卷，核與證人陳萬良於警詢及偵查證述相符。復有被告自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳萬良指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場蒐證照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為證，及附表所示甲基安非他命6包、電子磅秤1台、平板電腦1台（含門號0000000000號SI
M卡1張）扣案為憑。㈡被告出於任意性之自白，既有上述卷證可佐，足證與事實相
符，而堪採信。又被告於警詢中供稱：「本次交易如有完成，約可獲利2千元至4千元」等語（警卷第7頁），足見被告主觀上確有販賣甲基安非他命營利之意圖。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪的理由㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」。被告既透過通訊軟體「微信」向陳萬良兜售甲基安非他命，雙方已達成合意由被告以總價1萬元販賣甲基安非他命2包給陳萬良，並約定由被告前往陳萬良上址店內交付毒品。而被告於通話完畢後，隨即攜帶如附表編號1所示之甲基安非他命扺達約定地點，欲交付毒品並收取價金，顯然已經著手於販毒行為之實行，僅因警方據報到場，於被告尚不及交付毒品之際，當場將其逮捕，以致未能完成販賣行為，而止於未遂階段，依上述規定，應論以未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑
減輕之。又被告於偵查及審判中均自白，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第70條規定，並以行為人之責任為基礎，除被告為未遂犯，並於偵審中均自白，既已依法減輕其刑，不再重複評價以外，經審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，無視法律嚴禁販賣流通，為圖營利而著手販賣，幸經警方及時查獲而未遂，查扣甲基安非他命6包，合計驗餘淨重12.181公克，惡性與情節均非輕微；兼衡被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，自述學歷為高職肄業，未婚、無子女，母親罹癌治療中，並提出阮綜合醫院診斷證明書為憑，及其犯罪之動機、所生危害、違反義務之程度、品行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。
㈡原審並敘明沒收部分：
1.扣案附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命6包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；各該包裝袋因殘留微量毒品，而無析離實益，均與所裝之第二級毒品整體同視，併予沒收銷燬；鑑驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收銷燬。
2.扣案附表編號2、3所示之電子磅秤1台、平板電腦1台（含門號0000000000號SIM卡），均屬被告所有供販賣第二級毒品所用之物，已據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈣被告雖以其母罹患癌症，需其照料，原審量刑過重云云。然
被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；被告於本案販賣毒品價金達1萬元，其價值數量非微，原審依上開法律規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年2月，所為量刑應屬允當。被告上訴主張，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官莊珮吟法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月12日
書記官賴梅琴附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（應沒收物）：
┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命6包│依毒品危害防制條例第│││（均含包裝袋。合計驗餘淨重│18條第1項前段之規定│││12.181公克）│沒收銷燬│├──┼─────────────┼──────────┤│2│電子磅秤1台│依毒品危害防制條例第││││19條第1項規定沒收│├──┼─────────────┼──────────┤│3│SAMSUNGTAB4平板電腦1台（│依毒品危害防制條例第│││IMEI：000000000000000000，│19條第1項規定沒收│││含門號0000000000號SIM卡）││└──┴─────────────┴──────────┘