裁判字號：臺灣桃園地方法院103年勞訴字第72號民事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣桃園地方法院民事判決103年度勞訴字第72號原告 沈嘉芬 訴訟代理人 張清浩 律師被告 旭輝 針織有限公司法定代理人 劉宜興 訴訟代理人 黃政雄 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國104年1月23日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟壹佰柒拾貳元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，而為被告否認，此僱傭關係之存否關乎原告應否給付勞務、得否請求給付工資，其存否倘不明確，原告在法律上之地位即有不安之狀態，且得藉本件確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係應仍存在：
1.原告自民國103年2月5日起受僱於被告，擔任業務部業務助理，從事輸入受訂單等工作，每月工資新臺幣（下同）28,000元（含薪資26,000元、全勤獎金2,000元）。被告於103年4月30日，以原告有勞動基準法第11條第5款所規定不能勝任工作之情形，終止兩造間之勞動契約。然依女性勞工懷孕期間因生理及心理的變化，工作態度及工作表現降低，本屬常態，雇主本應多加體諒，營造善意無歧視的工作環境，此亦性別工作平等法第11條之立法目的所在，而原告遭資遣當時，業已懷孕4個月以上，被告以上開事由資遣原告，應有懷孕歧視之虞。
2.原告於受僱時簽訂之「新進人員須知」第12點規定：「未滿試用期三個月，表現不積極者，資遣將給予資遣工資。」然被告既依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，而該款規定具強制性質，其目的兼在保障勞工、限制雇主解雇勞工之權限，則前開須知所約定之「表現不積極」，應不能作為判斷原告是否勝任工作之標準，否則無異允許被告藉由勞動契約或工作規則之約定，擴張其解雇勞工之權限。然訴外人即被告之副總丙○○製作之新進員工考核表所示，該表之填寫，係以前揭須知第12點所約定表現是否積極為評分標準，例如考核表第5項「虛心向上司、同事請教溝通」「學習能力」大向，多與工作是否積極有關，但與判斷能否勝任工作，沒有關聯；而且，就判斷是否能勝任工作的關鍵標準，即該考核表第10項「在既定的時間內完成工作」原告得分為4分、第13項「能確實完成交付的工作」原告得分為3分（為高均為5分），表現尚可。雖然工作態度與工作細心度等項目低分，然此恐係因評核之前，原告恰好有兩次因工作上疏失及頂撞上司所致，實難逕認原告有無法完成工作而不能勝任之情形。
3.原告任職期間，適逢被告導入天心ERP系統未幾，而原告接受新系統訓練僅有半天，是否能謂原告已能充分熟悉新系統之使用，已非無疑，此際，將原告輸入錯誤，全部歸咎於原告工作不適任，並不適當。且在原告到職將近3個月期間，被告也只能提出兩紙異常事項通知書，被告雖依異常通知單開立準則第1項規定，稱相同類型的錯誤發生
3次以上（含3次），才需開立異常通知單云云。然依被告所認識原告之犯錯程度，被告應依該準則第2、3及7項準則「因發生錯誤所產生的製造費用、例如，成品重新製造費用」、「發生異常時，會影響後續生產進度和訂單交期」、「因人為疏失而導致原、副料需重新採購」等規定，立即開立異常通知書才是，於原告受僱期間，被告既僅開立2紙異常事項通知書，即應認原告僅有犯錯2次，並無被告所稱多次且經常犯錯的情形。
（二）被告既於103年4月30日違法資遣原告，而預示拒絕受領原告勞務之給付，即已陷於受領遲延，因此，在被告未再表示受領原告給付勞務之前，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告仍應依民法第487條之規定給付工資予原告，原告得據以請求被告給付103年5月1日以後至被告同意原告復職之日止，按月於次月10日給付工資28,000元，並得依勞工退休金條例第31條第1項、第14條第1項規定，請求被告按月於再次月最後1日提繳1,728元（計算式：28800×6%）等語。
（三）並聲明：⑴確認兩造間之僱傭關係存在；⑵被告應自103年5月1日起至原告復職之日止，按月於次月10日，給付原告28,000元整，及自次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶被告應自103年5月1日至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳1,728元至原告之勞工退休金專戶；⑷第二至三項請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於103年2月5日到職，並未告知其已懷孕約3個月之事實，被告於2月底3月初時始知悉原告懷孕之情事，而被告於103年4月30日始資遣原告，加以被告確有准許其他員工申請育嬰留職停薪，顯見被告並非因原告懷孕而予以資遣，而係以原告不能勝任工作為解僱事由。
（二）原告負責之工作內容，係訂單型號繕打及訂單整理，然原告迭出現嚴重之錯誤，諸如：原告於103年4月24日將客戶NEWERA訂單的UPC條碼貼指印錯，共4987PCS；原告因列印貼紙時僅注意內容是否正確與PO相符合，無注意到電腦設定格式已經錯誤導致異常錯誤產生；另原告於103年4月28日繕打訂單型號錯誤，於NEWERAFALL14大貨款式COZYKNIT有用到羊羔布，因發現採購在買料時沒有買到羊羔布，經查詢發現是受訂單的型號鑑入錯誤而導致異常；於TBLFA14大貨客人訂單33286中的TH340030色組＃200、＃400和＃100的訂單後面數量加的部分少加到
2PCS，應該要各加10PCS，但是受訂單只key到8PCS，亦有被告開立之異常事項通知書可稽（見本院卷第41頁）。原告登打資料錯誤時，被告先以口頭告知其改善，爾後因相同錯誤達3次以上，才開出工作異常單。且原告於
103年7月9日接受桃園縣（現改制為桃園市）性別工作平等會訪談時已自承：「（妳出勤狀況和工作表現如何？）出勤狀況正常，工作當中有把訂單登打錯誤，公司藉由這個理由把我資遣。登打錯誤的頻率是收到異常通知單兩次及口頭告知錯誤三到四次。（任職兩個月內），因為同事到職日比較久，也沒有懷孕，所以同事出錯頻率沒有這麼高」等語。原告因而考核不及格，確已達到「不能勝任」之程度，被告亦曾徵詢原告調職為作業員之意願，惟原告並不同意。綜上，被告已給原告改善工作之機會，雖原告工作能力不適任，惟被告仍願意繼續留任，僅調任職務為作業員，被告於試用期限前，以工作不能勝任為由資遣原告，尚無不法。
（三）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條第5款定有明文。此款規定，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，除勞工客觀上之能力、學識、品行及身心狀況不能勝任，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院103年度台上字第1116號判決意旨參照）。雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前2項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。性別工作平等法第11條定有明文。
（二）消除對婦女一切形式歧視公約施行法第1條、第2條規定，聯合國1979年消除對婦女一切形式歧視公約（Convention
ontheEliminationofAllFormsofDiscriminationAgainstWomen，簡稱CEDAW，下稱「公約」）所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有我國國內法律之效力，並依同法第3條規定，「公約」之解釋適用，應參照「公約」意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋。同法第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關性別人權保障之規定，消除性別歧視，並積極促進性別平等之實現。」「公約」第1條、第2條（c）款、第11條第1項（f）款、第2項（a）款規定：「在本公約中，"對婦女的歧視"一詞指基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。」「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：（c）為婦女確立與男子平等權利的法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視。」「締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：（f）在工作條件方面享有健康和安全保障，包括保障生育機能的權利。「締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：（a）禁止以懷孕或產假為理由予以解僱，以及以婚姻狀況為理由予以解僱的歧視，違反規定者予以制裁。」
（三）本院作為政府機關，加以「公約」第2條（c）款明文課以法院落實確立性別平等權利之法律、切實保護婦女不受任何歧視之義務，行使職權自應符合「公約」有關性別人權保障之規定。就性別工作平等法第11條及相關勞動法規之解釋適用，參酌「公約」第1條關於「對婦女的歧視」之定亦，除禁止以懷孕或產假之名義解僱勞工外，更應敏於性別差異，避免任何之基於性別之區別、排斥或限制，造成妨礙或否認婦女在在男女平等的基礎上享有工作權之後果，從而建構性別友善（gender-friendly）之勞動條件及就業環境，始足合乎「公約」所揭示消除就業上性別歧視之意旨。
（四）本件原告自103年2月5日起受僱於被告，擔任業務部業務助理，從事輸入訂單等工作，每月工資28,000元；原告於受僱當時，簽訂卷附新進人員須知；原告於103年4月24日、同年月28日輸入受訂單錯誤，各經被告製作異常通知單，原告並因擅打錯誤，於訴外人即原告之主管甲○○糾正時，當眾與甲○○發生口角衝突；被告於103年4月30日，以原告有勞動基準法第11條第5款所規定工作不能勝任之情形，終止兩造間之勞動契約，而原告資遣；被告於103年2月底至3月初之間，已知悉原告懷孕，而原告遭資遣當時，業已懷孕4個月以上等情，有宏其婦幼醫院診斷證明書、異常事項通知書各2張、徵詢工作意願調查表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）及勞工保險年資查詢、新進人員須知、異常通知單開立準則、新進員工考核表各1份存卷可證，且為兩造所不爭執，堪可採認（見本院卷第10至12頁、15、16、39、40、48、71、71-1、頁）。然原告確認僱傭關係及給付工資、提撥退休金之請求，為被告所否認，並以前詞置辯，則兩造主要爭點為：⑴被告之新進人員須知中，關於試用期約定之效力？⑵被告終止勞動契約，是否合法？
（五）關於兩造間試用期約定之效力：
1.所謂試用期，乃指依勞動契約之約定，雇主得於該段期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間之期間。其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，實則，基於私法自治原則，仍應視個案事實，解釋勞雇雙方之意思表示，加以判斷。
2.勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」則關於試用期之約定，不得排除勞動基準法上關於勞動條件之規定，同法第11條至第13條關於雇主終止權之規定，仍有適用，否則，該試用期之約定即違反禁止規定，依民法第71條本文規定為無效。論者所謂於試用期間「應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約」云云，容有誤會，合先敘明。
3.本件卷附新進人員須知第12點規定：「未滿試用期3個月，表現不積極者，資遣將不給予資遣工資。」（本院第39頁）此文件為被告製作，經原告簽名確認，足認其為兩造勞動契約之一部。按其文義，既非指兩造間之勞動關係為定期契約（是以，兩造間之勞動契約，仍為不定期契約），亦非以「表現不積極」為約定終止事由（是以，該勞動關係之終止，仍適用勞動基準法第11條至第13條之規定），而係指在該條所指情形下，排除勞動基準法及勞工退休金條例上資遣費相關規定適用，而此項約定，依勞動基準法第1條第2項、民法第71條規定，應屬無效。然兩造間之勞動契約既無約定終止事由，被告之終止合法與否，應部受前揭須知內容之影響。
（六）關於被告終止勞動契約之效力：
1.本件被告雖以原告於甲○○糾正其繕打錯誤時當眾頂撞頂撞上司為由，認原告不能勝任工作，而依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約關係云云，然依證人甲○○、丙○○證述，所謂衝突，即甲○○指摘原告輸入受訂單錯誤，原告「以很大聲又很不好的口氣」，回應「我做事的方法就是這樣子」等語（見103年11月26日言詞辯論筆錄，本院卷第55、59頁）。然衝突本來就是提出並解決爭議的手段之一，而上司與下屬間之摩擦、衝突，於職場上並不罕見，不能僅因勞工與雇主、雇主之代理人、其他勞工或客戶發生衝突，遽認不能勝任所擔任之工作。本件如前開證人所述，原告與甲○○發生衝突，僅屬口角，也只有一次，加以當時原告尚在試用期間，而使勞工適應企業文化，本係試用期間之目的之一，則於試用期間發生衝突或摩擦者，本即適應、磨合過程所必然之現象，僅以一次口角，即認原告對於所擔任之工作不能勝任，顯與勞動基準法第11條第5款規定之意旨有違。
2.關於被告所指原告輸入受訂單錯誤等情：⑴被告抗辯原告負責訂單型號繕打及訂單整理之工作，迭
出現嚴重錯誤等語，經原告於103年7月9日接受桃園縣性別工作平等會訪談時自承：「（妳出勤狀況和工作表現如何？出勤狀況正常，工作當中有把訂單登打錯誤，公司藉由這個理由把我資遣。登打錯誤的頻率是收到異常通知單兩次及口頭告知錯誤三到四次。（任職兩個月內），因為同事到職日比較久，也沒有懷孕，所以同事出錯頻率沒有這麼高」等語（見該會103年9月2日府勞檢字第0000000000號審定書，本院卷第26頁）。並有被告於103年4月24日、同年月28日製作之異常通知單2紙存卷為證，堪可採認（見本院卷第40、41頁）。
證人甲○○雖證稱：「（問：原告常常有輸入錯誤，這個常常的頻率為何？）例如我請他輸入5筆，會有3筆錯誤，我請他再重新檢查，他也檢查不出是哪裡錯誤」云云（見103年11月26日言詞辯論筆錄，本院卷第55頁），倘其證述屬實，則原告犯錯頻率似屬極高，應不致只有開立2張異常通知單，證人甲○○之證述，與被告異常通知單開立準則第1項關於相同類型的錯誤發生3次以上（含3次）即開立異常通知單之規定，相互矛盾，實難遽採。應認原告犯前開異常通知單2紙所載錯誤外，另有3到4次之錯誤，而經被告口頭告知。⑵再按證人甲○○證稱：被告使用的天心ERP系統，係由
前端人員收到訂單時，將訂單所有資料輸入系統，再轉由後端人員採購原、物料，並轉出製令單，生產部門會依據製令單安排訂單進度，船務再依據受訂單去抓出貨的資料，會計小姐並依據船務的出貨單，去抓結帳的動作；整個公司都依照這個系統受訂、生產、出貨，原告負責在受訂最前端，將訂單鍵入系統，但原告有很多次核對出來的資料是不對的，而原告受訂單輸入錯誤，會影響後端採購、生產人員等語（見103年11月26日言詞辯論筆錄，本院卷第55至56頁）。證人丙○○則證稱：
原告繕打訂單金額輸入錯誤，會造成被告收款金額與實際出售價格不符，也可能因為原告繕打錯誤，造成採購部門漏買物料，以及生產部門生產遲延，整個貨櫃沒辦法出貨，須增加空運的費用等語（見103年11月26日言詞辯論筆錄，本院卷第59至60頁）。
⑶依前揭證人所述，原告繕打受訂單之錯誤，對被告業務
運作影響重大，其影響所及，遍於整體生產、銷售流程，堪認此等錯誤，足使原告給付之勞務，無法達成被告僱用原告所欲達成客觀合理之經濟目的；被告前已3、
4次告知錯誤，促其改善，原告仍於103年4月24日、同年月28日，在不到一個星期的期間內，重複犯相同錯誤，足認按原告客觀上之能力、學識、品行及身心狀況，確不能勝任工作，且被告已使用勞動基準法所賦予保護之各種手段，仍無法改善原告之工作情形，合乎解僱最後手段性原則。又婦女懷孕所致身心負荷，固然可能降低其注意力，本件原告繕打錯誤之情形，確實可能歸因於其懷孕之情事；然如前所述，被告已經多次容許原告之錯誤、給予改善空間，延至3個月試用期屆滿前5日始終止勞動契約，堪認被告已盡力建構性別友善之勞動條件及就業環境，而未有性別歧視之情形。
⑷原告雖主張其任職期間，適逢被告導入天心ERP系統未
幾，而原告接受新系統訓練僅有半天，是否能謂原告已能充分熟悉新系統之使用，已非無疑，將原告輸入錯誤，全部歸咎於原告工作不適任，並不適當云云，然原告嗣於本院言詞辯論期日自認：「（問：被告公司導入天心ERP系統，這個系統使用上，妳有不熟悉的狀況嗎？）使用上還可以，但是因為公司還有其他表格部分，每每都要相互對照。所謂的表格就是我們輸入系統要先去做EXCEL對照表，對照表還要增加生產號碼，供生產部門核對，再把這個號碼輸入到系統裡面去，會要一直反覆確認」、「（問：你使用這個系統有不清楚或是不瞭解之處，有無跟上司反應？）有，之前我就金額部分有跟甲○○主管反應過，我發現是系統的問題，甲○○叫我去跟系統的供應商反應，才去修正這個問題」等語（見104年1月23日，本院卷第187頁），顯見原告操作天心ERP系統上並無不熟悉之情形，且其倘有操作上之問題，被告亦有給予原告適當之協助，自難認原告繕打錯誤，係被告導入天心ERP系統，且未施以適當訓練所致。此部分主張為無理由。
3.被告終止兩造間之僱傭契約，既合乎勞動基準法第11條第
5款之規定，亦無違背性別工作平等法第11條第1項之規定，其終止即屬有效，兩造間之勞動契約已經終止，原告訴請確認並請求給付工資，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係，並據以請求被告自103年5月1日起至原告復職之日止，按月於次月10日，給付原告28,000元整，及自次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自103年5月1日至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳1,728元至原告之勞工退休金專戶，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費18,172元，應由原告負擔，爰裁判如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年2月13日
民事第二庭法官孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月13日
書記官楊美慧