裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第180號上訴人即被告 陳志昇 指定辯護人義務辯護人 許永明 律師上訴人即被告 楊金龍 選任辯護人 歐陽志宏 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第11762、15940號，移送併辦案號：同署100年度偵字第20821號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊金龍未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分暨定應執行刑部分均撤銷。
楊金龍未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿WALTHER廠P22型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
陳志昇上訴駁回。
事實
一、楊金龍於民國99年8月、9月間某日，在高雄市六合夜市附近之某槍枝模型店內，向自稱「 吳志強 」之真實姓名年籍均不詳成年男子以新臺幣（下同）6萬元購得具殺傷力之仿WALTHER廠P22型半自動改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（已試射完畢）及具殺傷力之金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭之非制式子彈1顆（已試射完畢），而未經許可持有，並將上開槍、彈藏放在高雄市○○區○○路光華二巷3號住處內。嗣於100年5月26日，經警因調查毒品案持搜索票至高雄市○○區○○路光華北巷2號搜索，楊金龍乃於持有上開槍、彈犯行遭發覺前，主動向警自承持有上開槍、彈，並帶警至上住處查扣上開槍、彈，因而知悉上情。
二、陳志昇意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，分別為下列行為：
㈠100年4月5日，因 李炯龍 以門號0000000000號行動電話
撥打陳志昇之門號0000000000號行動電話聯絡購第一級毒品海洛因，陳志昇即於同日（100年4月5日）上午9時許，在高雄市梓官區赤崁地區內某公墓，販賣第一級毒品海洛因1包予李炯龍，並收取價金500元。嗣於100年4月8日中午12時許，李炯龍因毒品案經警持拘票拘提後，李炯龍供出向陳志昇購買第一級毒品海洛因，因而查知上情。
㈡100年4月8日，因 黃德田 以門號0000000000號行動電話
撥打陳志昇之門號0000000000號行動電話聯絡購第一級毒品海洛因，陳志昇即於同日（100年4月8日）上午11時40分許，在高雄市○○區○○路上代天府廟宇廣場前，販賣第一級毒品海洛因1包予黃德田，並收取價金470元。
嗣於100年4月8日下午1時30分許， 黃德田龍 於警詢中供出向陳志昇購買第一級毒品海洛因，因而查知上情。
另於100年4月8日，經警持搜索票至高雄市○○區○○路○○○巷○○號陳志昇住處執行搜索，扣得陳志昇所有現金470元、SONYERICSSON牌行動電話1具（含門號0000000000號
SIM卡1張）、電子磅秤1台、空夾鏈袋2包、殘留毒品空袋2包、未含法定毒品成份之白色粉末1包（淨重7.06公克）、塑膠鏟管1枝、玻璃球1個、注射針筒1枝。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察官授權司法警察
囑託機關鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
㈡證人於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳
述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人李炯龍、黃德田於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人李炯龍、黃德田亦已於法院審理中經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問。從而，證人李炯龍、黃德田在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）楊金龍未經許可持有具殺傷力之改造手槍1把、制式子彈1顆及非制式子彈1顆之事實，業據證人 蘇進成 於本院審理中結證稱其等因調查毒品案而執行搜索，查獲毒品後，其等詢問被告楊金龍是否持有其他違禁物，被告楊金龍即主動交出扣案槍、彈等語明確（見本院卷第99～103頁），並有改造槍枝1把、制式子彈1顆及非制式子彈1顆扣案可佐，而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：㈠槍枝係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈡子彈1顆係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈢子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力；有該局
100年6月29日刑鑑字第1000078697號鑑定在卷可憑（見偵查卷2第57～58頁）。又被告楊金龍亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告楊金龍此部分之自白即堪信為真正。從而，被告楊金龍未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，事證明確，犯行堪以認定。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳志昇否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其並未販賣第一級毒品洛因予李炯龍、黃德田等語。經查：
㈠被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因予李炯龍之事實，業據
證人李炯龍於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷1第
7頁、原審卷第127～131頁），且被告陳志昇於警詢及原審審理中均坦承販賣第一級毒品海洛因予李炯龍之情（見警卷1第2頁、偵查卷1第38頁、原審卷1第163頁、原審卷2第56、76頁），彼此互核相符；並有SONYERICS
SON牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐；再衡諸常情，販賣第一級毒品海洛因之罪刑重大，被告陳志昇倘無販賣第一級毒品海洛因予李炯龍，被告陳志昇豈有自承販賣第一級毒品海洛因予李炯龍之理？是證人李炯龍之證述及被告陳志昇之自白即堪信為真正。至被告陳志昇於本院辯稱李炯龍並未打電話聯絡購買第一級毒品海洛因，其亦無販賣第一級毒品海洛因予李炯龍等語，無非事後卸責之詞，不足採信。另被告陳志昇聲請再傳喚李炯龍，證明李炯龍並未撥打被告陳志昇之電話聯絡購買第一級毒品海洛因一節，因李炯龍就其打電話聯絡被告陳志昇購買第一級毒品海洛因之情已證述明確，況李炯龍是否以電話與被告陳志昇聯絡，並無礙被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因予李炯龍之認定，是告陳志昇聲請再傳喚李炯龍，即無必要，附此敘明。
㈡被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因予黃德田之事實，業據
證人黃德田於偵查中結證明確（見偵查卷1第11頁），且被告陳志昇於警詢及原審審理中均坦承販賣第一級毒品海洛因予黃德田，扣案現金470元係販毒所得等語（見警卷
1第1、2頁、偵查卷1第38頁、、原審卷1第163頁、原審卷2第56、76頁），彼此互核相符，並有現金470元及SONYERICSSON牌行動電話1具（含門號0000000000號
SIM卡1張）扣案可佐。至證人黃德田於偵查中固先證稱其前向被告陳志昇借款500元，故交付470元予被告陳志昇係為清償欠款，並未向被告陳志昇購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷1第10頁），且於本院審理中具結後為相同證述（見本院卷第138～140頁）；而被告陳志昇於本院亦辯稱未販賣第一級毒品海洛因予黃德田等語。然衡諸被告陳志昇與證人黃德田確於100年4月8日上午11時40分許在高雄市○○區○○路上代天府廟宇廣場前見面及交付470元，是被告陳志昇與證人黃德田間並無任何仇隙，且販賣第一級毒品海洛因之罪刑重大，此為一般人所知悉，倘被告陳志昇未販賣第一級毒品海洛因予黃德田，證人黃德田豈有故予誣指被告陳志昇之理？而被告陳志昇又豈有坦承販賣第一級毒品海洛因之可能？再參以被告陳志昇於偵查及原審羈押訊問中係陳稱受託交付第一級毒品海洛因予黃德田及收取金錢等語（見偵查卷1第15頁、原審聲羈字340號卷第6～7頁），亦核與證人黃德田證述清償借款之情不同，是證人黃德田辯述清償借款一節，乃不足取，被告陳志昇事後辯稱未販賣第一級毒品海洛因予黃德田，亦卸責之詞，無可採信。被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因予黃德田，應堪認定。
㈢被告陳志昇因否認販賣第一級毒品海洛因，致無從得知真
實獲利情形，然販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且販賣第一級毒品之罪刑重大，此乃被告陳志昇所得而知，且被告陳志昇與李炯龍、黃德田亦非至親好友，衡諸常情，被告陳志昇苟無利可圖，豈有甘冒重刑而販賣第一級毒品海洛因予李炯龍、黃德田之理。是被告陳志昇有營利意圖，至為顯明。
綜上所述，被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因，事證已明，犯行堪以認定。
四、核被告楊金龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可射發金屬或子彈具殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告陳志昇先後所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。檢察官固起訴認被告楊金龍係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪，惟二者基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告楊金龍以一行為同時持有扣案具殺傷力之改造手槍1把、具殺傷力之子彈2顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪論處。再被告陳志昇持有第一級毒品後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告陳志昇先後販賣第一級毒品，時間不同，顯係犯意各別，應予分論併罰。
另被告楊金龍前於94年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院各判處有期徒刑8月、5月確定，又因偽造文書、竊盜、重利及妨害自由案件，經原審法院各判處有期徒刑6月、6月、3月、3月，嗣於95年間因施用第一級毒品及第二級毒品，經原審法院各判處有期徒刑8月、5月，原審法院就上開各罪均裁定減刑，並就其中5罪定應執行刑有期徒刑為11月15日，其餘3罪定應執行有期徒刑8月，以上各罪已於97年2月16日縮刑期滿執行完畢；被告陳志昇前於94年間因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑1年、5月確定，復因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於96年間因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年2月，上開各罪其中有期徒刑1年2月部分經本院裁定減刑為有期徒刑7月，其餘各罪亦均減刑並定執行刑為有期徒刑9月，以上各罪已於97年2月29日全部執行完畢；此均有被告前案紀錄表在卷足憑；被告楊金龍、陳志昇均受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，至被告陳志昇所犯販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。再者，被告楊金龍於持有上開槍、彈犯行遭發覺前，主動向警自承持有上開槍、彈，已經證人蘇進成於本院審理中結證明確（見本院卷第99～103頁），符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑。被告陳志昇於警詢及法院審理中均自白犯販賣第一級毒品罪（見警卷
1第2頁、偵查卷1第38頁、原審卷1第163頁、原審卷2第56、76頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復審酌被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因僅有2次，且販賣所得共為970元，足見販賣之數量及獲利尚微，較諸販賣第一級毒品數量達數百公克或1公斤以上者，其惡性顯難相互比擬，衡諸一般社會法律情感，倘科以被告陳志昇減刑後最輕本刑有期徒刑15年，仍嫌過重，尚情堪憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑，並應予遞減。被告楊金龍、陳志昇上開刑之加減均應先加後減。
五、原判決就被告陳志昇販賣第一級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告陳志昇明知毒品戕害國民身心健康，且政府杜絕毒品甚嚴，竟為牟不法私利，販賣第一級毒品，惟被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因僅有2次，且販賣所得共為970元，足見販賣之數量及獲利尚微，行為後坦承犯行等一切情狀，各量處有期徒刑7年8月。又敘明扣案之SONYERICSSON牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）被告陳志昇所有，扣案現金470元係被告陳志昇販毒所得，已經被告陳志昇 陳明 （見警卷1第1頁、偵查卷1第14頁），而被告陳志昇販賣第一級毒品海洛因予李炯龍所得500元雖未扣案，亦係犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案被告陳志昇所有電子磅秤1台、空夾鏈袋2包、殘留毒品空袋2包、未含法定毒品成份之白色粉末1包（淨重7.06公克）、塑膠鏟管1枝、玻璃球1個、注射針筒1枝尚無證據證明與被告陳志昇販賣第一級毒品犯行有關，故不宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告陳志昇上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告楊金龍未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告楊金龍於持有上開槍、彈犯行遭發覺前，主動向警自承持有上開槍、彈，符合自首要件，原判決疏未審酌，自有未合。被告楊金龍上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告楊金龍未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告楊金龍未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對他人安全及社會治安具有潛在危害非輕，惟念及被告楊金龍未持以犯罪，尚無造成實際損害，且行為後坦承犯行等一切情狀，就被告楊金龍未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈部分量處如主文所示之刑。又扣案仿WALTHER廠P22型改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至扣案具殺傷力之制式子彈及非制式子彈各1顆因已試射完畢，非屬違禁物，亦非供犯罪所用之物，故不宣告沒收。
七、被告楊金龍轉讓第一級毒品罪2罪及被告陳志昇轉讓第一級毒品罪2罪均已經原審判決罪確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月19日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。