裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4199號刑事判決
裁判日期：民國89年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四一九九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳德讓 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第三一號，中華民國八十九年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一六二三號、八十八年度偵字第二二六八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品、施用第一級毒品暨所定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品部分無罪。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品安非他命（驗後淨重伍拾點肆壹公克）均沒收銷燬之；分裝袋壹佰捌拾個、電子秤壹台均沒收之；所得財物新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重壹佰壹拾玖點肆貳公克）沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
前開第三項撤銷改判部分與第四項駁回上訴部分所處之刑應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重壹佰壹拾玖點肆貳公克）、第二級毒品安非他命（驗後淨重伍拾點肆壹公克）均沒收銷燬之；分裝袋壹佰捌拾個、電子秤壹台均沒收之；所得財物新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年六月、七月、六月，應執行有期徒刑六年，丙○○不服，上訴於臺灣高等法院，經駁回上訴確定，於八十七年六月九日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、丙○○於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十八年四月十八日依毒品危害防制條例之規定裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三日以八十八年度偵字第一○○九○號為不起訴處分確定，嗣丙○○猶不知悛悔，明知安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，均不得施用、持有，竟基於概括犯意，自八十八年七月間某日迄至同年十月七日晚間某時止，在台北縣板橋市○○街八八之一號住處及板橋市附近車上，連續施用第二級毒品安非他命等多次，經警解送檢察官偵查，檢察官以丙○○有施用第二級毒品安非他命犯行，依毒品危害防制條例規定，向臺灣板橋地方法院提出聲請，經臺灣板橋地方法院於八十八年十月二十八日以八十八年度毒聲字第六八一五號裁定丙○○送勒戒處所觀察、勒戒；丙○○經勒戒結果，仍有繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院經依檢察官聲請，於八十八年十一月十九日以八十八年度毒聲字第七三四九號裁定丙○○令入戒治處所施以強制戒治一年，現停止戒治付保護管束中。
三、丙○○另基於意圖營利之概括犯意，先連續於八十八年九月二日晚上十時許、同年月十五日晚上八時許，均在臺北縣板橋市○○路、長江路口，以新臺幣（下同）五千元、一萬一千元（公訴人誤寫為一千元）之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○施用。又於八十八年十月七日下午七時許，在台北新莊市○○路與瓊林路口附近，先基於自己施用之目的，以十二萬元之價格，向綽號「 阿香 」之男子購買第一級毒品海洛因三包（驗後淨重一一九‧四二公克）而持有；又基於前述意圖販賣營利之概括犯意，以一萬八千元之代價，向綽號「阿香」之男子販入三包安非他命（驗後淨重五○‧四一公克）後，將上開毒品置於所駕駛之車牌00－0000號自用小客車內。嗣於同年十月七日晚上十一時許，乙○○因涉嫌竊盜案為警查獲，經警查知乙○○有施用安非他命之行為，乃依法請其供出上源而可得減輕其刑，乙○○遂同意於同日晚上十一時五十五分許，電知丙○○欲再購買安非他命，雙方約定購買一萬元之安非他命，在台北縣板橋市○○路及長江路口交易，而警方為掌握丙○○行蹤，乃經乙○○指示先行協同前往丙○○住處附近埋伏，迨至翌日（八日）凌晨一時三十分許，丙○○下樓前往臺北縣板橋市○○路、新海路口停車處，尚未交貨即為警查獲致販賣未遂，並在丙○○所駕駛之車牌00－0000號自用小客車內，查扣前開第一級毒品海洛因三包（驗後淨重一一九‧四二公克）、第二級毒品安非他命三包（驗後淨重五○‧四一公克），及其所有大分裝袋八十個、小分裝袋一百個、電子秤一個。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承右揭時、地施用第二級毒品之犯行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命暨意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：乙○○是因犯竊盜罪，警察叫他抓一個人出來，才咬出伊。乙○○有打電話予伊，但伊沒有要賣他，且伊並無販賣第二級毒品，而買安非他命及海洛因是自已要施用並不是要賣的云云。經查，
（一）右揭時、地施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告丙○○於警、偵訊（參見二二六八四號偵查卷第七頁、第三十五頁背面）、原審調查時（原審卷第十六頁背面）及本院九十年二月二十七日審理時均坦承不諱，且被告於八十八年十月八日查獲時所採集之尿液，經檢驗，確有安非他命陽性反應，此有台北市立療養院出具之八十八年十月十三日出具之煙毒尿液檢驗報告書可憑（參見二二六八四號偵查卷第五十一頁）；復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一○○九○號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第六八一五、七三四九號裁定書在卷（參見一六二三號偵查卷第二十八至三十五頁）可佐，應可認定。
（二）扣案被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均經原查獲警方、公訴人分別送由法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重一一九‧四二公克）、第二級毒品安非他命（驗後淨重五○‧四一公克），此有該局八十八年十一月十日（八八）陸第00000000號、同年十二月二十一日（八八）陸字第八八○九二一二四號鑑定、檢驗通知書（參見二二六八四號偵查卷第四十九頁、第五十五頁）附卷可按。
（三）關於被告販賣第二級毒品安非他命部分：被告於警訊中供稱：「（你所持有之海洛因及安非他命作何用途？）．．．乙○○打我的大哥大0000000000給我，要向我購買安非他命，當時我是和乙○○約在板橋市○○路、新海路口交給他安非他命。」；「（乙○○於何時打電話給你向你購買安非他命？）乙○○是於民國八十八年十月七日二十三時五十五分許打大哥大給我要向我購買安非他命。」等語（參見二二六八四號偵查卷第五頁背面及第六頁）。而證人乙○○於警訊中證述：「（你的安毒向何人購買、購買次數？金額？數量？在何處交易？）我是向綽號談哥，經當面指證為丙○○，共三次，第一次在九月二日二十二時許，購買金額五千元一包、第二次在九月十五日二十時許，購買金額一萬一千元，第三次十月八日一時三十分購買金額為一萬一千元，都在板橋市○○路、長江路口，最後一次主動帶同警方前往查獲。」等語（參見同上偵查卷第九頁背面）。是證人乙○○對於被告三次販賣安非他命之時間、地點、份量及價格均指證明確，核之被告亦供承第三次即八十八年十月七日晚上十一時五十五分確有打大哥大給其購買購買安非他命，而被告亦與之約定在板橋市○○路、新海路口交付安非他命，應認證人乙○○此時所為之證述，當可採信，惟證人乙○○所證稱八十八年十月八日凌晨一時三十分購買金額為一萬一千元之安非他命部分，依其於本院九十年二月九日調查中結證警察叫伊跟丙○○買一萬元安非他命，地點是伊指定的等語及被告於本院九十年二月二十七日審理中供稱：他（乙○○）打電話給伊說要還伊一萬元等語以觀，應認該時雙方約定購買安非他命之份量價格為一萬元，已然確定，證人上述所稱該次價格為一萬一千元，應係記憶有誤所致。
被告雖辯稱：乙○○是因犯竊盜罪，警察叫他抓一個人出來，才咬出伊。乙○○有打電話予伊，但伊沒有要賣他云云，而證人乙○○事後於偵查、原審及本
院調查中均翻異前證指出：被告並沒有賣安非他命予伊，是警察叫伊找出一個人來替伊解除竊盜刑責，因八十八年五、六月間伊曾向被告借過錢一萬元，當場有看他吸安，周又屢催伊還錢，所以咬他云云，然查，證人乙○○因涉嫌竊盜案為警查獲，經警查知乙○○有施用安非他命之行為，乃依據毒品危害防制條第十七條規定請其供出上源而可得減輕其刑，乙○○乃於八十八年十月七日晚上十一時五十五分許，電知丙○○欲再購買安非他命，約定在台北縣板橋市○○路及長江路口交易，丙○○同意販賣，而警方為掌握丙○○行蹤，乃先行經乙○○指示協同前往丙○○住處附近埋伏，迨至翌日（八日）凌晨一時三十分許，丙○○下樓前往臺北縣板橋市○○路、新海路口停車處，為警查獲，而無法完成販賣安非他命之交貨。並在丙○○所駕駛之車牌00－0000號自用小客車內，查扣前開第一級毒品海洛因三包第二級毒品安非他命三包，及丙○○所有之大分裝袋八十個、小分裝袋一百個、電子秤一個之事實，業為證人即承辦警員 曾日甫 及甲○○於本院九十年二月九日調查中結證無訛，並有證人乙○○之警訊筆錄可查（參見二二六八四號偵查卷第八至十頁），又其於本院九十年二月九日調查中亦結證稱：警察沒有刑求伊，是要伊找出上源，即可減輕吸食不送法院等語，雖證人所證稱吸食安非他命不送法院云云，查無實據，但就其因吸用安非他命，受警方告知後，自願供出被告為毒品來源可獲減輕刑責，並帶同警員查獲被告一節，與上開警員所證相符，是證人乙○○事後所辯：被告並沒有賣安非他命予伊，是警察叫伊找出一個人來替伊解除竊盜刑責，因八十八年五、六月間伊曾向被告借過錢一萬元，當場有看他吸安，周又屢催伊還錢，所以咬他云云，當屬事後迴護被告之詞，尚難採信。況被告所辯：當時係與乙○○約在被查獲地方還錢云云，按僅單純之還錢並非急迫，且所辯又係已經借款一年有餘者，自無須選擇深夜時分，並攜帶若此多量之毒品前往，被告所辯，核與一般生活常情者相悖，亦難採信。從而，八十八年十月七日晚上十一時五十五分許，證人乙○○雖受警方指示偽向被告購買安非他命，惟被告既同意販賣，且約定份量、價格及地點，雖未能交貨，應認被告此部分之犯行，已購成販賣第二級毒品安非他命未遂。再被告於本院九十年二月二十七日審理中供承八十八年十月七日下午七時許，在台北新莊市○○路與瓊林路口附近，向綽號「阿香」之男子，以一萬八千元之代價，向綽號「阿香」之男子販入三包安非他命之安非他命，又於同日晚上十一時許同意販售予乙○○，顯見其販入，係具有販賣之意圖，且警方在被告丙○○所駕駛之自用小客車內，查扣該第二級毒品安非他命三包，驗後淨重五○‧四一公克，份量相當可觀，販入價格為一萬八千元，一公克僅三百五十七元，並有其迭於偵審中供承供分裝安非他命用為數甚多之大分裝袋八十個、小分裝袋一百個及電子秤一個扣案可憑，足認被告確有上述販賣安非他命予乙○○及營利之事實，其販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
（四）至於被告所委任之辯護人 吳得讓 律師具狀辯稱警訊中未告知被告相關權益事項一節。經查，警訊筆錄中就刑事訴訟法第九十五條有關被告所應有之程序上權利，業已記載明確（參見二二六八四號偵查卷），被告當已明悉，並無訴訟程序疵議之處，附此敘明。
（五）又警方於八十八年十月八日凌晨一時三十分許，在被告丙○○所駕駛之車牌00－0000號自用小客車內，尚扣得第一級毒品海洛因三包（驗後淨重一一九‧四二公克），被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛之意圖，於本院九十年二月二十七日審理中辯稱：海洛因是於八十八年十月七日下午七時許，在台北新莊市○○路與瓊林路口附近，為自己施用之目的，以十二萬元之價格，向綽號「阿香」之男子購買第一級毒品海洛因三包等語，公訴人及原審雖以被告無端持有大量之毒品，並同時備有上開電子磅秤、大小規格之分裝袋，進而推論被告持有上開海洛因三包係具有販賣之意圖，然依偵審案卷內，查無其他相關證據足認被告有販賣海洛因之意圖，而上開電子磅秤、大小規格之分裝袋，就被告販賣安非他命犯行，就前述說明，當可作為證據，惟是否可作被告有販賣海洛因意圖之證據，尚難遽為認定，是此部分被告所辯尚堪採信，僅可認被告持有該第一級毒品海洛因。
（六）綜上所述，本件被告上述犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按安非他命、海洛因分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、同條項第一款規定之第二級毒品及第一級毒品。查被告丙○○有如上所述犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項、第四條第二項、第十一條第一項之罪。公訴人認被告持有第一級毒品海洛因三包，係意圖販賣而持有，構成毒品危害防制條例第五條第一項之罪，依前所述，容有未合，應認被告僅構成同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，按二者基本事實相同，應變更起訴法條。而被告施用第二級毒品多次，暨販賣第二級毒品罪四次（八十八年九月二日、九月十五日及十月七日均為既遂，最後一次八十八年十月八日為未遂），各時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯係各基於概括之犯意而為，各為連續犯，應各依刑法第五十六條規定論以一罪，並各加重其刑，其中所犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，其最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就所犯本刑為有期徒刑部分加重之；而被告施用及販賣第二級毒品中持有安非他命之犯行，分別為高度之施用、販賣行為所吸收，均不另論罪；又被告所犯上開三罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑，上開連續犯部分遞予加重其刑，然本案被告所犯毒品危害防制條例第四條第二之罪，其最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就所犯如上所述本刑為有期徒刑部分遞予加重其刑。再公訴人雖未就被告於八十八年十月七日下午七時許，意圖販賣，向「阿香」之男子販入安非他命構成販賣部分於起訴書中論及，惟此部分與本件起訴被告販賣第二級毒品安非他命部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併為審理，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於八十八年四月十八日依毒品危害防制條例之規定裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三日以八十八年度偵字第一○○九○號為不起訴處分確定，嗣被告丙○○猶不知悛悔，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，均不得施用、持有，竟基於概括施用第一級毒品海洛因之犯意，自八十八年七月間某日迄至同年十月七日晚間某時止，在台北縣板橋市等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，經警解送檢察官偵查，檢察官以被告丙○○有施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例規定，向臺灣板橋地方法院提出聲請，經臺灣板橋地方法院於八十八年十月二十八日以八十八年度毒聲字第六八一五號裁定被告丙○○送勒戒處所觀察、勒戒；被告丙○○經勒戒結果，仍有繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院經依檢察官聲請，於八十八年十一月十九日以八十八年度毒聲字第七三四九號裁定被告丙○○令入戒治處所施以強制戒治一年，現停止戒治付保護管束中。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、訊之被告固於偵查及原審自白有施用連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行。然查，被告被告於八十八年十月八日查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗，係呈嗎啡陰性反應，此有台北市立療養院出具之八十八年十月十三日出具之煙毒尿液檢驗報告書可憑（參見二二六八四號偵查卷第五十一頁），亦即被告被查獲時所採集之尿液並無嗎啡或海洛因之反應，且被告於警訊中亦供承海洛因係伊買來意圖施打的，伊到目前未曾施打過海洛因等語（參見二二六八四號偵查卷第五至七頁）。而扣案之安非他命及海洛因亦僅能證明被告持有該等毒品，又臺灣板橋地方法院於八十八年度毒聲字第六八一五號裁定丙○○送勒戒處所觀察、勒戒；丙○○經勒戒結果，仍有繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院經依檢察官聲請，於八十八年十一月十九日以八十八年度毒聲字第七三四九號裁定丙○○令入戒治處所施以強制戒治一年，均未另有其他鑑定被告有施用海洛因之證據。而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，此刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件被告是否施用第一級毒品海洛因，既查無其他必要之證據足資佐證，自難單憑被告事後之自白遽認其有施用第一級毒品海洛因之犯行，是此部分既屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
參、原審論罪科刑評論：
一、原審以被告除施用第一級毒品海洛因外，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告基於意圖販賣營利之概括犯意，於八十八年十月七日下午七時許，在台北新莊市○○路與瓊林路口附近，以一萬八千元之代價，向綽號「阿香」之男子販入三包安非他命，其於販入之際已既遂，原審未認定該次為販賣既遂，容有未當。又被告僅單純持有第一級毒品海洛因三包，原審遽認被告有販賣意圖，亦有未洽。另原審不察，僅憑被告不實之自白，遽論被告施用第一級毒品海洛因之罪刑，尚有不當。被告上訴指摘原判決認定被告意圖販賣第一級毒品而持有為不當，為有理由，而原判決又有如上可議之處，應將原判決關於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品、施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷，而為被告連續施用第一級毒品部分無罪之諭知。並就被告販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品部分改判，爰審酌被告有多次前科，且曾有販賣第二級毒品經判刑確定執行完畢，竟不知悛悔，不事發奮，以圖己利，毒品戕害他人危害社會甚鉅，查扣持有之毒品數量甚多及犯罪後坦承犯行之態度暨綜合其他一切情狀，就被告販賣第二級毒品及持有第一級毒品部分，分別量處如主文所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重一百一十九．四二公克）、第二級毒品安非他命（驗後淨重五○．四一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均沒收並銷燬之；分裝袋一百八十個、電子秤一台為被告供販賣第二級毒品安非他命所用之物及被告販賣第二級毒品所得財物一萬六千元，均應依同條例第十九條第一項規定沒收之，其中所得財物一萬六千元部分，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
二、其餘上訴部分，原審審酌被告有多次前科，且曾有販賣第二級毒品經判刑確定執行完畢，竟不知悛悔，不事發奮，以圖己利，販賣毒品戕害他人危害社會甚鉅，查扣持有之毒品數量甚多及犯罪後坦承犯行（被告坦承施用第二級毒品）與否認販賣毒品之態度暨綜合其他一切情狀，並援引毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，量處連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月。經核認事用法並無違法或不當，被告就此部分上訴，空言指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官雷雯華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國九十年三月六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項、、第十條第二項、第十一條第一項