裁判字號：臺灣高等法院95年上更(三)字第22號民事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上更㈢字第22號上訴人捷豐投資股份有限公司（即泰源投資股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳志雄 律師
參加人 甘有財 會計師（即 恆豐 投資股份有限公司破產管理
人） 林美玲 會計師（同上）共同訴訟代理人 張自真 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 劉興源 律師
陳尚宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年10月7日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第1433號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第3次發回更審，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付恆豐投資股份有限公司破產管理人甘有財、林美玲會計師新台幣陸仟貳佰伍拾萬元及自民國86年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人以新台幣貳仟零捌拾叁萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣陸仟貳佰伍拾萬元為上訴人預供或提存得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受；消滅公司繼續中之訴訟、非訟、商務仲裁及其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地位，企業併購法第24條定有明文。本件原上訴人泰源投資股份有限公司（下稱泰源公司）已於民國94年10月31日與捷豐投資股份有限公司（下稱捷豐公司）合併而消滅，並於同年11月29日辦妥合併登記，有股份有限公司變更登記表可證（本審卷12-16頁）。茲據捷豐公司於95年3月16日具狀聲明承受訴訟（同上卷11頁），程序合法，應予准許，合先敘明。
二、又訴之變更，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審所為訴之聲明為：「被告（被上訴人）應給付恆豐投資股份有限公司（下稱恆豐公司）新台幣（下同）6,250萬元及自83年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告（上訴人）代位受領」（原審卷第5頁背面）。嗣於更審前本院審理中，因恆豐公司受破產宣告，變更其訴之聲明為：「被上訴人應給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師6,250萬元及自86年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院更㈠卷第19頁），亦經被上訴人同意。原審就原訴所為之裁判，已因合法之訴之變更而當然失其效力。本院僅就其變更之新訴審判（參照最高法院71年台上字第4014號判例意旨），併此敘明。
三、另就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件參加人於本院前審原係輔助被上訴人參加訴訟，嗣撤回輔助被上訴人之參加訴訟，改為輔助上訴人參加訴訟，有民事聲明狀可稽（本院更㈡卷第18頁），兩造對此均無意見（同上卷第130頁）。因本件上訴人係請求被上訴人給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師6,250萬元及法定遲延利息，參加人就本件訴訟，為有法律上利害關係之第三人，依首揭規定，自應准其參加。
乙、實體方面
一、本件上訴人主張：被上訴人原係恆豐公司之董事長，而恆豐公司因業務上之需要，陸續向關係企業泰源公司借款，至82年底止，共借款本金183,900,000元、利息19,526,790元，未獲清償，其中1億元債權部分，泰源公司已獲勝訴判決，即為恆豐公司之債權人。被上訴人前與訴外人 賀膺 才以個人名義，各向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）借款6,000萬元，並以其持有、恆豐公司所有之廣豐實業股份有限公司股票（下稱廣豐股票），設定質權予富邦公司為擔保，另自行擔任連帶保證人。嗣除 賀膺才 償還2,800萬元外，其餘9,200萬元由被上訴人清償，贖回恆豐公司出質之廣豐股票；被上訴人再依恆豐公司83年1月8日董、監事會議決議（下稱系爭決議），出售贖回之廣豐股票，以所得價款抵償其清償富邦公司之9,200萬元，顯已侵害恆豐公司之財產權益。嗣被上訴人與賀膺才就上開借款提供恆豐公司所有廣豐股票設質於富邦公司之行為，經本院85年度上易字第5252號依業務侵占罪各判處有期徒刑一年確定。依不當得利、侵權行為或委任之規定，被上訴人均應對恆豐公司返還不當得利或賠償損害。因恆豐公司怠於行使權利，又已受破產宣告，爰代位恆豐公司向被上訴人為請求。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，變更聲明為：被上訴人應給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師6,250萬元及自86年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊僅係恆豐公司名義上之董事長，實際財務係由該公司董事賀膺才掌控，並由泰源公司之原法定代理人 陳炳輝 承賀膺才之命負責操盤、調度。前以伊個人名義向富邦公司所借得之6,000萬元即係供恆豐公司支用。嗣因賀膺才僅清償2,800萬元，恆豐公司董監事會議為免設質之廣豐股票為富邦公司賤價拍賣，始決議由伊先向外借款清償其餘之9,200萬元，將質押之廣豐股票贖回，再予以出售，歸還上開代償之款項。伊依系爭決議之所為，並無不當得利、侵占或違背委任義務之可言。況恆豐公司逾2年不行使權利，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回，願供擔保請准免為假執行。
三、查上訴人主張其前身泰源公司為恆豐公司之債權人，其中1億元債權部分，泰源公司已獲勝訴確定判決。被上訴人前與賀膺才以個人名義，向富邦公司各借款6,000萬元，以彼等持有、恆豐公司所有之廣豐股票設定質權予富邦公司為擔保，並自行擔任連帶保證人。嗣除賀膺才償還2,800萬元外，其餘9,200萬元由被上訴人清償，並贖回恆豐公司出質之廣豐股票，被上訴人再依系爭決議，出售贖回之廣豐股票，所得價款抵償其清償富邦公司之9,200萬元。被上訴人上開將股票設質於富邦公司之行為，經本院以業務侵占罪判處有期徒刑一年確定等情，據其提出台灣台北地方法院84年度重訴字第811號民事判決、富邦公司之擔保放款借據、本票、富邦公司出具之債務清償證明書及刑事判決影本（原審卷第8-
19、34-62頁）為證，復為被上訴人所不爭執（本院重上更㈡卷第156-160、199-202、209頁）。另上開賀膺才借貸部分，係以恆豐公司所有之廣豐股票551萬8000股為擔保，並由被上訴人及恆豐公司為連帶保證人；被上訴人借貸部分，係以恆豐公司所有之廣豐股票100萬股及被上訴人、訴外人 王明娥 、 王昭彭 、 賀鳴琴 所有之廣豐股票各44萬股、104萬股、119萬股、8萬9000股為擔保，並由恆豐公司及訴外人王明娥、王昭彭、賀鳴琴為連帶保證人一節，亦有被上訴人製作之清償明細在卷可稽（見原審卷第114頁），均堪信為真實。
四、被上訴人雖抗辯其於81年12月22日以個人名義向富邦公司借得6000萬元後，於同日即簽發票號0000000及0000000號、面額各3000萬元、付款人為富邦銀行儲蓄部之支票二紙，交由泰源公司法定代理人陳炳輝轉交恆豐公司會計顏 邱金鳳 ，作為恆豐公司、廣豐公司等關係企業之公司資金調度，有 顏邱金鳳 背書之前揭支票影本及於本院第一次更審時所為之證詞可憑，且恆豐公司監察人 劉家傳 亦具狀陳稱及到庭證稱該借得之6000萬元係供恆豐公司運用，並非其私用云云。惟查：
㈠依被上訴人所提恆豐公司83年1月8日董監事會議紀錄，其討
論事項說明欄記載：「本公司原供賀膺才董事私人借款之擔保品─廣豐公司股票六、五一八仟股，因賀膺才董事積欠數月利息未繳且拒不歸還借款，為避免金融機構處分本公司資產，擬授權董事長對外借款代位償還，並分批處分廣豐公司股票，優先歸還上項對外借款及利息」等語，並因而作成：「一致通過，同時追認董事長前所為之所有行為及資產處置措施」之系爭決議。當時被上訴人為恆豐公司董事長，該日並擔任會議主席（原審卷63、64頁），而賀膺才借貸部分，質押恆豐公司所有之廣豐股票為5,518,000股，被上訴人借貸部分，質押恆豐公司所有之廣豐股票為1,000,000股，合計共6,518,000股（已如上述），核與該董監事會議紀錄中所載賀膺才私人借款之擔保品總數相符。顯見於決議當時，對於以賀膺才及被上訴人名義向富邦公司各借得之6000萬元係「賀膺才董事私人借款」一節，並無異見。倘該借款確供恆豐公司所用，被上訴人身為董事長及會議主席，豈有不具體說明其自己與賀膺才名義之借款係供恆豐公司所用之理？況被上訴人於原審所提答辯狀亦自承：「就陸仟萬元部分，既係賀膺才個人之貸款，則縱然被告以公司的錢以償還 賀某 債務，則亦屬賀膺才個人得利，被告甲○○焉有得利？」（原審卷171頁背面），即仍承認該借款係供賀膺才個人之用。再者，恆豐公司如確因資金調度之故，有對外借款之需要，該公司既有廣豐股票可作為質押借款之擔保品，自可依公司經營之正當程序，以公司名義辦理借款，何需由被上訴人與賀膺才以個人名義向外借款？且被上訴人與賀膺才又豈有自負鉅額借款之清償責任，將借得款項供恆豐公司使用之理？另訴外人王明娥、王昭彭、賀鳴琴與恆豐公司既無利害關係，更何需以自有之廣豐股票供被上訴人持向銀行質押借款予恆豐公司使用？在在均與常情有違。則其嗣後改稱借款係供恆豐公司所用云云，自難採信。
㈡被上訴人所舉證人即恆豐公司會計顏邱金鳳固證稱：陳炳輝
為其主管，關係企業之財務由陳炳輝負責。被上訴人提出之二紙3000萬元支票（即原審卷51、52頁）係由陳炳輝交付，經其背書（本院更㈠卷188、189頁）；證人即恆豐公司監察人劉家傳亦證稱：恆豐公司之財務及資金調度均由賀膺才及陳炳輝處理，賀膺才經常以董監事名義向銀行借款，但沒有以證人名義借款，被上訴人負責業務及工廠（本院更㈡卷205至207頁），各等語。然顏邱金鳳自承：這筆錢（即該二紙3000萬元支票兌領後之現金）不記得如何處理（本院更㈠卷
189頁）；劉家傳亦自承：其事先不知道，係事後開會時經其他董監事談起，始知賀膺才以董監事名義借款一事（本院更㈡卷208頁）；參以被上訴人始終無法舉證證明該6000萬元曾經由恆豐公司登入公司帳冊或提出其他憑證，則仍難認該借款係供恆豐公司使用。至顏邱金鳳既稱其對6000萬元之現金如何處理已不復記憶，且公司帳冊又無該筆金額入帳之記載，則被上訴人聲請再訊問證人顏邱金鳳，以證明該6000萬元係供恆豐公司使用，即無必要。此外，廣豐集團80年12月27日簽呈及相關借款資料，縱載有擬以被上訴人名義借款8000萬元，並提供廣豐股票為借款擔保等內容，然該簽呈主旨已載明：「為辦理向國泰產物保險公司申請個人貸款新台幣捌仟萬元」、說明亦稱：「擬以個人名義甲○○先生向國泰產物保險公司貸款新台幣捌仟萬元正，其股票提供人為……」等情（本審卷44頁），均未言及該借款係為恆豐公司使用所借之旨，仍難據此認定被上訴人之抗辯為真。是此部分相關之資料原本及證人陳炳輝、劉家傳、 簡阿發 、 陳宗慈 、 劉家丞 、 謝維倫 、 陳宏道 等，均無調閱及訊問必要。附此敘明。
五、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。又公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。民法第544條、公司法第16條分別定有明文。而觀之卷附恆豐公司變更登記事項卡及公司章程，均無得為保證之記載，則恆豐公司依法不得為任何保證人。又董事長係受公司之委託為公司處理事務者，其與公司之關係為委任關係。經查，賀膺才及被上訴人各以恆豐公司所有之廣豐股票為擔保品向富邦公司借款時，被上訴人為恆豐公司董事長即負責人或受任人，竟同意將恆豐公司所有之財產（廣豐股票）供作賀膺才或其個人之借款擔保，已違上述公司法規定意旨。再承前所述，被上訴人復未能證明其所辯之借款供恆豐公司使用一節為真，則該私人借款嗣因無法清償，先由被上訴人向外借款清償富邦公司，贖回質押之廣豐股票，再由被上訴人將之出售，以所得款項歸還其向富邦公司清償之9200萬元，顯見恆豐公司已喪失價值9200萬元廣豐股票之所有權，即受有損害。是上訴人主張恆豐公司因被上訴人處理委任事務之過失，受有喪失9200萬元廣豐股票之損害一節，要屬可取。依上說明，被上訴人自應對恆豐公司負損害賠償責任，且不因被上訴人處分恆豐公司所有廣豐股票之所為業經系爭決議追認，或該決議未經撤銷或確認為無效，而有不同。
六、次按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又該條所定債務人怠於行使其權利，只須債務人對於第三人依法已可行使之權利，而仍怠於行使者，債權人即可代位債務人對三人起訴請求。查上訴人對恆豐公司至少尚有已獲確定判決之1億元債權存在，而恆豐公司對被上訴人存有9,200萬元本息債權之事實，均已如前述。被上訴人早在84年4月10日前即已出售廣豐公司股票得款1億5,985萬6,400元，且恆豐公司於88年5月19日經法院裁定宣告破產，並選任甘有財、林美玲會計師為該公司之破產管理人，有原法院88年6月2日公告可參；破產管理人亦已發函被上訴人移交其所保管之恆豐公司帳冊及財產，並參加本件訴訟，自陳未對被上訴人起訴請求，顯見破產管理人對於被上訴人之權利，依法已可行使，而仍怠於起訴行使，上訴人自得代位行使。
七、從而，上訴人本於代位、委任及破產之法律關係，請求被上訴人給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師6,250萬元，及自起訴狀繕本送達後、原審第一次開庭之86年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法洵無不合，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，為准免假執行之宣告，爰酌定相當擔保金額以予准許。又，上訴人雖另主張不當得利及侵權行為之法律關係為本件請求，但因其未主張法院應就各該法律關係均為判斷，本院既認其主張之委任關係為有理由，為其勝訴之判決，其餘不當得利及侵權行為之請求部分，即無再加審酌論述必要，與兩造其餘不生影響之攻擊、防禦方法，均不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年7月4日
民事第十六庭審判長法官沈方維
法官湯美玉法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月7日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。