裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1419號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1419號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所中）選任辯護人 王永春 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院94年度訴字第2570號，中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第17671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於製造具有殺傷力手槍及定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、槍管貳支、夾具壹台、大銼刀貳支、小銼刀壹拾貳支、鑽頭肆支、螺絲起子貳支、槍械改造圖壹張均沒收。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，竟基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，於民國94年8、9月間在臺北縣林口鄉某工地內取得鐵管一支後，即在該處以其所有之夾具、大銼刀、小銼刀、鑽頭等工具加以磨銼製造成槍管，並以其所有之螺絲子拆卸其前於94年7、8月間，在臺北縣板橋市附近，以新臺幣（下同）一萬三千元之代價向姓名年籍不詳男子所購得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，將槍管套用在該金屬手槍內，而製造完成具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）。嗣於94年10月12日20時20分許，在臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號6樓住處為警查獲，並扣得具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、及所有供製造具有殺傷力槍枝所用槍管二支、夾具一台、大銼刀二支、小銼刀十二支、鑽頭四支、螺絲起子二支及槍械改造圖一張。另查得甲○○於上開94年7、8月間在臺北縣板橋市附近，以一萬三千元同時所購買，而自94年7、8月間起即未經許可持有之具有殺傷力之子彈四顆（此部分所犯未經許可持有具傷殺力子彈罪，經原審判處有期徒刑四月，併科罰金二萬元，甲○○上訴後，於本院95年5月26日準備程序中當庭以書狀撤回上訴而確定在案）及不具殺傷力仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之子彈二顆及子彈半成品二十二顆。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、被告及其辯護人指稱本件所搜扣之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係警員違法搜索所取得之物，並無證據能力云云。
二、惟查：本案係臺北市政府警察局刑事警察大隊於94年10月12日向臺灣板橋地方法院法官聲請搜索票獲准後，持該法院法官所核發搜索票（其上記載搜索期間：94年10月12日17：00起至94年10月14日10：00止；受搜索人：甲○○；搜索範圍：處所：同受搜索人住址〈即臺北縣蘆州市○○街○○○巷○○號6樓〉、身體：受搜索人甲○○、物件：受搜索人甲○○使用之交通工具G97－208號重機車），於94年10月12日20時20分許，至被告甲○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號
6樓之住處執行搜索，而經警於該處搜得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個〈扣押物品清單係記載「 貝瑞塔 92改造手槍」）、不具殺傷力仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號〈扣押物品清單係記載「 克拉克 90手槍半成品」〉）、槍管二支、夾具一台、大銼刀二支、小銼刀十二支、鑽頭四支、螺絲起子二支及槍械改造圖一張；並具有殺傷力之子彈四顆、其他不具殺傷力之子彈二顆及半成品二十二顆暨其他安非他命、吸食器等物，有臺灣板橋地方法院94年度聲搜字第2948號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（詳偵查卷第21至26頁），顯見本案警員本於法定程序取得法官所核發之搜索票，並依搜索票所准許之時間及處所執行搜索，要無置疑，殊難認警員有何違背法定程序而為搜索，其因此搜索所查扣之物品，自均有證據能力。至被告及辯護人所稱：扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍，原是玩具手槍，係警方於現場搜索時命被告將改造槍管換入上開玩具手槍中，乃係經變造所取得之證物，係違法取得之證物云云（詳本院卷第54頁），除難以採信外（詳後敘），且與警員搜索是否符合法定程序無涉。是被告及其辯護人主張本件扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係警員違法所取得之物，並無證據能力云云，自無可取。
三、除上開扣押槍枝外，本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未就本案卷內其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，是應認已同意本案卷內其他證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對其於94年7、8月間在臺北縣板橋市附近以一萬三千元之代價向姓名年籍不詳男子購得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍，並曾於94年8、9月間在臺北縣林口鄉某工地內以其所有之銼刀、鑽頭等工具加以磨銼槍管等情固供認不諱，惟否認有何製造槍枝之犯行，辯稱：該扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍，原係玩具手槍，係警方於現場搜索時，命伊將查獲之槍管換裝入上開玩具手槍中，因此上開扣案證物係經變造所取得之證物，且該槍枝雖送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果認有殺傷力，惟該槍枝並未實際試射，縱認機械性能良好，但亦仍會有射擊時發生膛炸、無法擊發，或雖能擊發但動能不足之情況，該槍枝當然就不會具有殺傷力云云。
二、惟查：
(一)上揭被告於94年8、9月間在臺北縣林口鄉某工地內，未經許可，製造具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍之事實，業據被告迭於警詢、偵查時坦承不諱（偵查卷第10頁、第11頁、第33頁反面、第34頁），復有扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、槍管二支、夾具一台、大銼刀二支、小銼刀十二支、鑽頭四支、螺絲起子二支足資佐證，並有槍械改造圖一張附卷足憑（偵查卷第15頁）。
(二)上開扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書一紙附卷可稽（見偵查卷第42至43頁）。又原審依被告聲請再將該槍枝送請法務部調查局鑑定，經該局以槍彈鑑識法鑑定結果，認送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000）機械操作性能良好，由於已換裝可容彈頭通過之金屬槍管，依其結構及材質強度，認能擊發適合其發射具有殺傷力之土造子彈，亦有法務部調查局95年1月24日調科參字第09500038820號鑑定通知書一紙在卷可憑（原審卷第56頁〈依卷頁右上方所載數字為準，下同〉）。而內政部警政署刑事警察局、法務部調查局均係就槍彈鑑定方面具有專業人員之鑑定機關，於國內素有公信力，該等鑑定機關之鑑定書既詳載鑑定之方法及其結果，且鑑定結果均屬一致，堪認扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍，確係具有殺傷力之改造手槍，被告辯稱該扣案槍枝不具殺傷力云云，洵不足採。
(三)復者，被告於警詢時供稱：貝瑞塔手槍經過伊自己一、二月的改造而成，克拉克手槍沒有改過，改造手槍工具（夾具一台、大銼刀二支、小銼刀十二支、鑽頭四支、一字形螺絲起子二支、自劃槍械改造圖一張）都是伊家裡的工具，伊不久前有在伊家樓頂試射擊發過一次，．．．現場查扣二支土造槍管為伊所有，係伊在臺北縣林口工地的鐵管，伊拿回來作槍管用等語（見偵查卷第10至12頁）；於檢察官偵查時亦供稱：槍管係伊在林口上班的工地拿鐵管磨的，扣案的工具要用來改槍的，伊只是把槍管換掉，並沒車通等語（見偵查卷第34頁）；再佐以扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）經送鑑定結果，確屬更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，亦有內政部警政署刑事警察局94年10月25日刑鑑字第0940156915號槍彈鑑定書（見偵查卷第43頁），已如上述。況被告經檢察官提起公訴而移送原審為羈押訊問時，經原審時質以何以被查獲槍械改造圖時，被告坦言其係想用來改造92貝瑞塔手槍的等語（見原審卷第11頁）。由上俱證被告上開自白其係取自臺北縣林口鄉工地之鐵管加以磨銼成槍管，並套用於扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍以改造槍枝乙節，應與事實相符。
(四)被告雖以前詞為辯，但證人即承辦本案並至被告上開住處搜索之警員 謝昆材 、 胡豐證 、 邱添福 於原審審理時均證述渠等於搜得槍枝、槍管等物後，未命被告將查獲槍管換裝入槍枝等語（見原審卷99頁、第102頁、第103頁、第109頁）。
而經原審當庭勘驗警方於94年10月12日至被告上開住處執行搜索之蒐證錄影光碟，依該光碟檔案內容，亦無警員命被告將搜得之槍管換裝入槍枝之情事，雖該光碟錄影內容兩度出現不連續畫面，有中斷錄影之情形（見原審卷第72、73頁），惟證人即負責本案執行搜索錄影之警員胡豐證於原審具結證稱：一般伊等先把搜索票給當事人看的時候會錄影，接著當事人指明扣押物品所在時，伊等再繼續錄影，一開始搜索的時候，伊等會錄影，但是找不到扣押物品所在的時候，伊等錄影人員會協助搜索，所以錄影會中斷等語（見原審卷第106至107頁），且刑事訴訟法亦未規定搜索之執行須全程錄影，自不能以警方於執行搜索時未全程連續錄影，即認定警方之搜索係屬違法，亦不能執此即遽認有被告所稱警員命其將搜得之槍管換裝入槍枝之情。另證人即被告之母 鄭林全勤 於原審固證稱：伊聽到警員叫被告配合將查獲的槍管換裝之前在床頭櫃查獲的槍上，被告從工具箱拿工具出來，但是伊不確定如何裝，那時候很亂，後來伊去接電話，換裝的過程，伊也沒有看到等語（見原審卷第111頁），則證人鄭林全勤既已證稱其未見及被告將槍管換裝入槍枝之過程，已難依其所述遽謂扣案具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹支，確係警方於搜索時命被告換裝槍管而成。況證人鄭林全勤經原審審判長令其當庭指認參與本案搜索警員 黃昭欽 、謝昆材、胡豐證、邱添福，究係何人命被告換槍管，證人鄭林全勤卻稱：因為當場很亂，伊只聽到聲音，也不能確定是那一位警員的聲音云云（見原審卷第113頁），更徵證人鄭林全勤證詞，實無法資為為被告有利之認定。何況，被告同時被查扣者尚有經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，其內不具槍管無殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個〈扣押物品清單記載「貝瑞塔92改造手槍」，詳上引鑑定報告）及槍管二支，則警員何未令被告亦換裝該槍枝之槍管？綜上以析，被告於原審及本院審理時翻異前供，辯稱：警方於現場搜索時，命伊將查獲之槍管換裝入上開扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，伊未製造具有殺傷力之手槍云云，顯係事後諉責之詞，洵無足採。
(五)末者，被告辯護人於本院審理中以鑑定機關就上開扣案槍枝「並未實際試射」為由，認其鑑定結果不足採為被告有罪之證明，且聲請再送鑑定云云（本院卷第39頁、第55頁）。然上開扣案槍枝既經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分別以性能檢驗法及槍彈鑑識法鑑定結果，均認具有殺傷力，並詳予說明其認定之依據，已如上述（詳二之(二)）。
而鑑定機關是否「實際試射」，對於鑑定結果應不生影響，本院認無再送請鑑定之必要，被告辯護人此部分聲請及所為辯解尚難准許，且非可取。又按改造玩具槍枝及子彈或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」，此有司法院院字第2422號解釋及最高法院73年度台上字第1689號判例可資參照。則被告辯護人於本院所為辯護：所謂「製造」，其定義為「以人工將原料加工為器物」之情事，縱依臺北市政府警察局函文意旨，被告亦僅係「更換土造金屬槍管」改造而成之改造手槍，並無將具殺傷力之槍枝從無到有製造而成，被告所為不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項之製造罪云云，亦有誤解，不足採認。
(六)本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、論罪之理由：
(一)被告改造仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬手槍，使具有殺傷力之行為，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
(二)至被告經警查獲之槍管，其中一支槍管固屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部95年1月16日內授警字第0950870088號函附卷可稽（見原審卷第35頁），惟被告製造並持有槍砲主要組成零件（即槍管）之行為，係屬製造槍枝之部分行為，已為製造槍枝之高度行為所吸收，應不另論罪。公訴人認被告持有槍枝主要組成零件罪係與其上開所犯製造槍枝罪間，係屬方法結果之牽連關係，尚有誤會，附此說明（原審認應不另為無罪之諭知，亦有誤解，爰應更正之）。另被告於94年8、9月間雖分多次改造仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之手槍，惟在時空上存有緊密關係，被告基於一個行為決意所為，在法律評價上為一行為，仍應認係被告以單一行為接續進行製造槍枝罪，非屬可獨立評價之數行為，應屬接續犯（最高法院28年度上字第3429號判例參照），公訴人認係連續犯，即有誤會，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告製造具有殺傷力之改造手槍罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法業經修正，並於95年7月1日施行，其中刑法第42條罰金之易服勞役折算標準，經比較新舊法果，以新修正之刑法第42條規定較有利之被告（詳後述），原審於刑法修正施行前即判決，未及就罰金易服勞役折算標準比較新舊法，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞再事爭執而否認犯行，固無理由，然原審判決既有未及審酌之可議之處，仍應由本院予以撤銷改判；且原判決所定執行刑亦屬無可維持，應併予撤銷。
(二)爰審酌被告改造具有殺傷力手槍，對不特定人之身體、生命易生危害，影響社會治安，其情節非輕，行為可訾，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後反覆供述，並否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正公布施行之刑法第2條第1項定有明文。本件被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，並經修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，併諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(三)扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、屬內政部公告槍枝主要組成零件之槍管一支，係屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之夾具一台、大銼刀二支、小銼刀十二支、鑽頭四支、螺絲起子二支、非屬內政部公告槍枝主要組成零件之槍管一支，及卷附槍械改造圖一張，均係被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第114頁），且係供被告製造具有殺傷力槍枝犯行所用之物（此亦據被告於警詢、偵查時陳明屬實，見偵查卷第10頁、第34頁），依修正後刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收。至扣案之不具殺傷力子彈二顆、子彈半成品二十二顆，及不具殺傷力仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），既非違禁物，亦無證據證明係被告所有供犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
丙、應適用之法條；
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，95年7月1日修正公布施行之刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年7月5日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。