裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第2095號民事裁定
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第2095號抗告人 彭忠山 上列抗告人因與相對人祭祀公業 林坦齊 間聲請假扣押事件，對於中華民國105年11月23日臺灣臺北地方法院105年度全字第535號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹仟萬元為相對人供擔保後，得對相對人之財產在新臺幣叁仟萬元之範圍內為假扣押。相對人如為抗告人供擔保新臺幣叁仟萬元，得免為或撤銷假扣押。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定，應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回債權人即抗告人假扣押之聲請，依上開說明，自無使債務人即相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊與相對人於民國101年8月15日簽訂委任契約書，雙方約定由伊代為清查相對人所有財產並辦理派下員申報及管理人登記事宜（下稱系爭委任契約）。嗣伊已完成相關委託代辦事宜，雖由相對人所召開之派下員大會另推選出新任管理人，並領得土地所有權狀，乃因相對人故意不讓伊辦理領得所有權狀程序，而以不正當行為阻止條件成就，應視為條件已成就，相對人自應依系爭委任契約第8條之約定，給付伊報酬新台幣（下同）3,000萬元，然相對人迄今仍拒絕給付，且相對人正在尋覓買主欲將名下財產出售，致伊日後有不能執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，爰依民事訴訟法第522條規定聲請假扣押，並願供擔保以代釋明等語。原法院於105年11月23日以抗告人並未釋明本件假扣押之原因，而予裁定駁回。
三、抗告意旨略以：相對人除祀產土地外，已無其他財產，且相對人派下員大會欲處分不動產，以規避契約責任，伊已提起民事訴訟，請求相對人給付報酬。又相對人係祭祀公業，並無其他收入所得來源，依一般社會通念，縱伊於日後獲得勝訴判決確定，亦將有不能執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，爰求為廢棄原裁定，准伊供擔保後，就相對人所有財產在3,000萬元之範圍內准予假扣押等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國強制執行者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1、2項、第526條第1、2項分別定有明文。是以，債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請；惟假扣押之原因如經釋明而有不足，債權人陳明願供擔保，或法院認為適當者，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足而准為假扣押。又所謂不能強制執行，如債務人浪費財產、增加負擔，或就其財產為不利益處分，將成為無資力之情形等均是；所謂恐難執行，如債務人將移住遠方、逃匿或隱匿財產是也。所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足（最高法院19年抗字第232號判例、97年度台抗字第657號裁判意旨參照）。經查：
㈠本件抗告人主張對相對人有委任報酬3,000萬元之債權存在
，業據提出系爭委任契約、104年10月12日新北市新店區公所新北店民字第1042108938號函、土地登記謄本（新北市○○區○○段○○○段000地號土地）、原法院開庭通知書、起訴狀為憑（見原法院卷第5至8頁、本院卷第8至18頁），堪認其已就假扣押之請求為釋明。
㈡又抗告人對於聲請假扣押之原因，陳稱相對人欲將名下財產
出售等語，並提出104年11月6日相對人派下全員通知函為據（見本院卷第7頁）。觀諸上開通知函說明討論事項「⒊公業不動產處分案討論」，此事發生在新北市新店區公所於104年10月12日同意核發派下全員證明書，即抗告人委任工作接近完成之際，可見相對人確有欲將不動產變易為金錢，以利隱匿而可能成為無資力之狀態，終致抗告人之債權無法獲償或不足清償之虞，堪認抗告人已對相對人日後有不能強制執行或甚難強制執行之假扣押原因已為相當之釋明，縱其釋明仍有不足，因陳明願供擔保，自得補釋明之不足。從而，原裁定未及審究抗告人於本院所提出之前開釋明方法，因而駁回其聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，由本院更為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國106年3月9日
民事第二十三庭
審判長法官林麗玲
法官袁雪華法官李昆霖正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國106年3月13日
書記官張郁琳