臺灣桃園地方法院民事裁定 108年度壢司簡調字第1442號
聲 請 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
代 理 人 李易宸
上列聲請人與相對人 葉佳森 等間塗銷抵押權登記事件，聲請人聲
請調解，本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院得逕以裁
定駁回調解之聲請，此觀民事訴訟法第406條第1項第1款
規定自明。又「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與
訴訟上和解有同一之效力」，同法第416條第1項亦著文規
定。而訴訟上和解，除與確定判決有同一效力外，亦兼有私
法上和解之性質；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使
當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737條規定
參照）。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定
。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推
之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之
一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強
制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位
行使」，最高法院69年台抗字第240號判例可資參照。
二、綜以，調解在實質上係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互
相讓步所為之合意，而調解之雙方當事人將因其互相讓步而
所拋棄之權利消滅，自非屬權利之保存或實行行為，故債權
人自不得代位為之。
三、本件聲請意旨略以：相對人葉佳森積欠聲請人債務迄未清償
，而相對人葉佳森名下所有土地（下略稱系爭不動產），前
設定抵押權予相對人葉○○，惟該設定抵押權行為與相對人
葉佳森無法清償債務具時點上之關連性，可見渠等間恐係為
避免系爭不動產遭債權人聲請強制執行，爰依法聲明請求確
認系爭不動產所為設定抵押權及所擔保債權不存在、以及塗
銷上開抵押權設定登記，為此聲請調解等語。
四、經查，本件聲請人固主張請求確認相對人等間就系爭不動產
所為設定抵押權及所擔保債權不存在等以聲請調解，惟聲請
人此揭聲明，核其性質係屬確認之訴，非當事人藉由調解程
序互相讓步所得處理，另聲請人主張代位行使相對人葉佳森
之塗銷抵押權登記請求權；然因聲請人無從於調解程序中，
代位行使相對人葉佳森之權利，而與相對人葉○○就系爭抵
押權互相讓步之合意，進而拋棄相對人葉佳森之權利，故聲
請人上開之聲明，於法屬不能為調解。是以，揆諸首揭規定
與說明，本件聲請人之聲請，爰以裁定駁回之。
五、爰裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國108年12月5日
中壢簡易庭司法事務官王藝蓁
以上正本證明與原本無異。