裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2185號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2185號上訴人即被告 陳盛龍 選任辯護人 蘇慶良 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1114號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠陳盛龍（綽號「 阿水 」、「 嘉義 」）前於民國74年間因搶奪
搶劫軍法案件，經本院判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，嗣最高法院判決駁回上訴確定，後獲減刑經本院裁定減為有期徒刑10年確定，於80年9月30日因假釋付保護管束；惟陳盛龍另於假釋期間內故意再違反肅清煙毒條例案件，經判決處有期徒刑3年2月確定，而遭撤銷假釋，另因違反稅捐稽徵法案件，亦經判決處有期徒刑10月確定，又因違反藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分經判處有期徒刑7月、3月、6月，與前開10月、3年2月有期徒刑合併應執行有期徒刑4年10月確定，並與假釋前所餘殘刑3年又17日接續執行後，再於87年9月4日因假釋付保護管束；惟陳盛龍又於假釋期間內故意再違反毒品危害防制條例案件，而遭撤銷假釋；又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑2年8月確定；復因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；再因贓物案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，後經臺灣臺中地方法院就上開贓物、施用毒品部分予以減刑，而與竊盜罪合併定應執行有期徒刑3年4月確定，另與前揭假釋前所餘殘刑3年7月又22日接續執行後，於98年3月26日假釋付保護管束，於98年9月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
㈡詎陳盛龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣海洛因毒品之犯意，以 賴鎮輝 所贈與之門號0000000000號SIM卡，插入其自己之行動電話機具內，並以之為販毒聯絡工具，於99年6月25日23時50分50秒、翌日（即26日）凌晨1時55分34秒、2時18分57秒、2時34分3秒、2時46分19秒、2時48分50秒許，經林 建名 以0000000000號行動電話，接續撥打陳盛龍持用上開門號行動電話，相約洽購毒品時間地點後；旋於其後某時，由陳盛龍攜帶海洛因毒品前往台中縣（現已縣市合併改制為台中市○○○○路某處橋下（起訴書誤○○○鎮○○○路下方某處），交付海洛因毒品1包（重量不詳）予 林建名 ，林建名則當場交付新台幣（下同）2000元予陳盛龍，而販賣第一級毒品海洛因予林建名既遂。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林建名於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3813號卷第59頁、本院卷第76頁），另上訴人即被告陳盛龍（下稱被告）及其辯護人 復均 未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本案之證據。然刑事案件被告對證人之詰問權，係憲法所保障之基本人權及訴訟上之基本權利，不容任意剝奪；為保障被告詰問權之行使及經由交互詰問以發見真實之目的，故檢察官於偵查中訊問證人時，如未予被告詰問之機會，該證人雖經具結，則除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有客觀上不能到場陳述並接受詰問之情形外（如刑事訴訟法第159條之3各款所列情形），於審判中應依法傳喚該證人到場具結，使被告或其辯護人針對該證人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，否則該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，應認為係依法應於審判期日調查而未經予合法調查之證據，不得作為判斷之依據（最高法院98年度台上字第6308號判決參照）。
本案被告及其辯護人雖聲請詰問證人林建名，惟林建名經原審及本院傳喚、囑託拘提均未到，且已另案遭臺灣南投地方法院檢察署通緝中，顯已所在不明，故無法予被告及其辯護人詰問之機會，惟依上述說明，尚不影響證人林建名於偵訊陳述之證據能力。
㈡國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監
察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再者，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。本件下列經本院所引用有關被告所使用0000000000號電話之監聽錄音，已經臺灣南投地方法院於99年6月15日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣南投地方法院99年度聲監字第71號通訊監察書、電話附表等附卷（見警卷第10至12頁）可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
㈢司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬
於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案檢察官、被告及辯護人於原審法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行勘驗被告所使用0000000000號電話與證人林建名所使用0000000000號電話於99年6月25日23時50分50秒、翌日凌晨1時55分34秒、2時18分57秒、2時34分3秒、2時46分19秒、2時48分50秒之監聽錄音，經被告確認為渠等通話內容無誤，且提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。至公務員製作之文書未經製作人簽名，除刑事訴訟法有特別規定者外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告矢口否認販賣海洛因予林建名之犯行，辯稱：林建名都是施用甲基安非他命，他在99年6月25日23時50分有拜託伊幫忙調海洛因，所以伊幫他打電話聯絡賴鎮輝，當時伊人在 霧峰 被查獲的租屋處，賴鎮輝住樓上，伊住樓下，當時賴鎮輝不在，後來（晚上）12點後伊就出去找賴鎮輝，賴鎮輝在電話中跟伊說他沒有貨之後，伊繞一繞就回去睡覺了，伊是要拿給林建名解藥癮，不是要賣，伊是想說他很難過，沒有得拿，伊去撥一點點給他解癮云云。經查：
㈠證人林建名於偵訊時已證稱：「（問：『女生』的代號？）
海洛因。（問：安非他命代號？）硬的…（問：《提示6月25日到26日通聯記錄》這是否是你向他們買毒品的譯文？）是，我這兩天都有向他們買，海洛因及安非他命都有，海洛因是25號買兩千元，安非他命買一千元。26號是買海洛因兩千元，那天沒有買安非他命。（問：25號約在哪裡交易？26號約在哪裡交易？○○○鎮○○路台灣加油站旁邊。26號是約在中投公路的橋下」（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3813號卷第59至60頁）等語，核與其與被告於99年6月25日23時50分50秒之通聯譯文確有提到「女朋友」、「女孩子」等情相符，且林建名嗣後確因施用海洛因及甲基安非他命經法院判刑，亦有臺灣南投地方法院99年度訴字第597號判決在卷可憑，足見證人林建名所證其有施用海洛因之情非虛（至99年6月26日凌晨1時55分34秒、2時18分57秒、2時34分3秒、2時46分19秒、2時48分50秒之通聯譯文內雖表示被告之通話對象為「 建中 」，惟參照被告之通話對象號碼為0000000000號，核與證人林建名於警詢時所留電話號碼相符，且前一通即99年6月25日23時50分50秒之通話，證人林建名及被告均坦承係其2人所為，經本院勘驗監聽錄音光碟結果，被告亦坦承確為其2人通話內容無誤，故譯文所載「建中」顯為證人林建名之誤，均附此敘明）。
㈡證人賴鎮輝於原審雖證稱：「（請回想99年6月25日同一天
晚上23時50分許，林建名是否有另向被告表示要購買海洛因？）我有聽被告說過。（被告怎麼跟你說的？）被告說有人想要海洛因，問我有沒有？我跟被告說我沒有，我自己都沒有在販賣海洛因」等語，惟其後則證稱：「（被告有無告知你當天他與林建名有無完成海洛因交易？）他說他沒有賣給林建名海洛因，就是賣給林建名一千元的甲基安非他命毒品。當時我人不在，到晚上11點時我才碰到被告，被告才當面跟我說。（被告當天晚上問你有沒有海洛因，因為有人想要買，你回答沒有，之後被告去哪邊？你有看到他嗎？）我有看到他和他女朋友去租車，租車完後一下子就回來，之後他就在樓下睡覺，因他跟我住同一棟。（你怎麼知道他都在樓下睡覺？）我去電給他時他就沒有接，我有去敲門，沒有人回應，他女朋友也回應被告在睡覺。（你剛才不是說沒有人回應，為何又說他女朋友說被告在睡覺？）因為我打電話給他女朋友。他女朋友跟他住一起…（你剛剛有說被告說他沒有賣給林建名海洛因，是賣給他一千元的甲基安非他命毒品，這是被告何時告訴你的？還是你主動問他的？）被告跟我說的，因他要拿一千元給我，是在25日晚上要睡覺之前說的。（你所謂25日晚上要睡覺之前，就是被告與他女朋友去租車回來之前或之後跟你說的？）是租車之前說的」等語（見原審卷第72至73頁），足證99年6月25日當晚被告係大約在23時過後，於交付同日16時許所販賣甲基安非他命予林建名而收取之一千元所得時，即告知證人賴鎮輝有關林建名想購買海洛因之事，經證人賴鎮輝告知並無海洛因可供販賣後，其後被告即與其女友去租車，租完車回來住處後，證人賴鎮輝雖曾至被告房間外敲門，因沒有人回應，賴鎮輝始打電話給被告女友，經被告女友告知在睡覺，始認為被告係在租屋處睡覺，證人賴鎮輝在被告外出租車後，既未親自見聞被告有在該屋內，是其證言自不足為被告有利之認定。況依被告所使用0000000000號通聯譯文顯示，被告於99年6月25日23時50分與證人林建名通話時，其使用電話之基地台尚在台中縣○○鄉○○路○○○號頂樓，惟其後於99年6月26日凌晨1時55分通話時，其使用電話之基地台已移至台中縣大里市○○路○段○○○號4樓頂，足見被告其後確有外出，此從被告於原審審理時先供稱：「（根據通聯紀錄你晚上11點50分50秒，還與林建名有通聯，通聯之後你有無與林建名見面？）無。（你打完電話後作何事？）我在幫忙林建名連絡賴鎮輝，當時我人在家裡，就是我霧峰被查獲的租屋處，賴鎮輝住樓上，我住樓下，當時賴鎮輝不在，我人在租屋處都沒有出去」等語，經原審審判長再質以：「（為何你的通聯紀錄顯示99年6月26日凌晨1點到2點間，你的通訊基地台位置都不同？《提示並告以要旨》）那個時段我都跟賴鎮輝連絡，問他『那裡有無軟的』，12點之前我在租屋處，12點以後我就去找賴鎮輝」等語（見原審卷第91頁）相符，另被告於本院審理時亦坦承當時有和林建名約見面地點，若有調到海洛因，要拿一點點海洛因給林建名解癮等情（見本院卷第85至86頁），堪認被告於99年6月26日凌晨時確有外出，惟依前所述，證人賴鎮輝於99年6月25日約23時許尚與被告交談，並曾告知被告並無海洛因可以提供，被告明知此情，卻仍於99年6月25日23時50分許與證人林建名通話後，尚外出欲尋找賴鎮輝提供海洛因，顯與證人賴鎮輝所述不符，足證被告外出顯係尋找其他可以購買到海洛因之來源，此與被告與證人林建名於99年6月26日凌晨1時55分34秒之通聯譯文內，被告曾提及：「我現在上去拿比較快！」、「他人去北部啦，我會給你處裡下去」等語相符，雖被告於原審及本院審理時均辯稱：伊於6月25日23時50分50秒與林建名通聯後，並無與林建名見面等語，惟其於偵訊時即供稱：「（如果調不到海洛因，為何跟他〈即林建名〉見面？）因為他要跟我買安非他命，我會去跟他道說實在沒得調」等語，於本院審理時亦陳稱：「（你當時還沒有拿到海洛因，何必跟他約見面？）因為他之前有向我買過糖果（指毒品），我是因為他藥癮犯了，我要拿給他止癮，沒有要買賣。跟他約見面是想說有的話就給他止癮，沒有的話就跟他講歹勢（不好意思）」、「（拿何東西給他止癮？）我如果有幫他調到海洛因，就是要拿給他止癮」等語，再參以被告（即阿水）與證人林建名間於99年6月26日凌晨2時18分57秒、2時34分3秒、2時46分19秒、2時48分50秒尚有如下內容之通聯（見本院卷第83頁正反面勘驗譯文）：「
99.6.26，上午02：18：57阿水：建中喔，不是，建名阿，有在要緊，有在要緊。
建名：是喔，我人不舒服。
阿水：我知道，我有聽懂，我很趕。
建名：我想說離很近。
阿水：沒關係沒關係，我會趕下去啦！現在人坐在我旁邊。
99.6.26，上午02：34：03阿水：你如果痛苦成這樣，不然看你要上來哪裡，我從市內趕快下去。
建名：那我去哪裡等你？阿水：哪裡....這是我硬去幫你撥過來的喔。
建名：我知道，我知道。
阿水： 志明 兄（音譯）不在，這東西是向別人撥過來的。
建名：嗯，那我在哪裡等你？阿水：我人現在在市內，不然你來大里還是霧峰。
建名：大里好了。
阿水：你就一路趕過來，看趕到哪裡，就一路打電話跟我講，看你到哪裡。
建名：我知道。
99.6.26，上午02：46：19阿水：你到霧峰就好了，都在臨檢啦。
建名：我現在在中投上面，我從霧峰下去。
阿水：你在霧峰就好。
建名：我們要在中投橋下？阿水：看你在哪裡，再打電話給我，都在臨檢。
建名：我知道，好。
99.6.26，上午02：48：50阿水：喂？建名： 大仔 ！我在還沒有到大里有一個叫丁台那裡。
阿水：好，這樣我知道。」被告既坦承要拿海洛因給林建名止癮，且稱「這是我硬去幫你撥過來的喔」、「這東西是向別人撥過來的」等語，並於證人林建名告知其已到達中投公路下方之「丁台（地名）」後，其2人即未再有接續之通聯紀錄，足證99年6月26日凌晨被告確有與證人林建名見面，並且將毒品海洛因交予林建名無誤，則自應以證人林建名前揭所述26日是買海洛因兩千元，那天沒有買安非他命較可採信。故被告上揭所辯並未販賣海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信（至起訴書雖認該次交易地點係在南投縣○○鎮○○○路下方某處，惟依被告與證人林建名之上開通聯譯文顯示，林建名稱：「我在哪裡等你」、「我現在在中投上面，我從霧峰下去」、「我在還沒有到大里有一個叫丁台那裡」等語，足見其2人之交易地點已有變更，參照證人林建名偵訊所證26日是約在中投公路的橋下等語，故本院認並○○○鎮○○○路下方某處，而係台中縣中投公路某處橋下，附此敘明）。
㈢我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑
責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。被告與林建名既無特別之親屬情誼，且證人林建名亦證述向被告拿取海洛因時，有交付金錢之有償行為；參酌被告已自承確有販賣甲基安非他命予林建名之情事，及證人林建名所述被告販賣海洛因之交易金額，則對於市場交易價格遠高於甲基安非他命之毒品海洛因，被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，或甚至於凌晨外出，而將海洛因無償轉讓他人之理？足見被告係意在販賣，且於販售該次海洛因毒品時，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告上開否認販賣海洛因犯行之辯解，應係卸責
之飾詞，不足採信，本件事證明確，被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有及販賣。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因前，所為持有海洛因之犯行，為其嗣後販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄㈠所載論罪科刑執行完畢之情形，此有
其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅就罰金刑部分加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑，而本件被告所犯販賣海洛因所得價金僅為2000元，所得尚非巨額，足見其非販賣海洛因毒品之大、中盤商，就犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘此次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，對被告未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其此次犯罪之情狀，認被告所犯販賣海洛因之犯行，若科以最輕本刑無期徒刑，尚屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰就此部分依刑法第59條之規定減輕其刑，併就法定刑為罰金刑部分，依法先加重後減輕之，至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，則減輕其刑。
㈣原審依上述事證，適用適用毒品危害防制條例第4條第1項、
第19條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告明知海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣海洛因予林建名，且海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害實不容輕縱，暨其犯後否認販賣海洛因犯行之態度及犯罪動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，就此部分量處有期徒刑15年2月示懲，並說明依毒品危害防制條例第19條第1項規定，未扣案之0000000000號門號SIM卡1片，係賴鎮輝送給被告使用，而插入該SIM卡之不詳廠牌行動電話機具1支，係被告使用自己之手機，均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，而未扣案之販賣第一級毒品所得2000元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認販賣第一級毒品海洛因予林建名云云；惟其此部分之所辯不足採，已如前述，被告上訴仍執以指摘原判決此部分不當，自為無理由，應予駁回其上訴。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年12月28日