裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第379號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第379號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳美女上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第943號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續一字第77號、105年度調偵續字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰柒拾參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、陳美女於民國101年5月20日，在新北市○○區○○街○○巷○○號「 尚林 服飾店」召集互助會，自任會首，邀集如附表所示會員，約定會期自101年5月20日起至105年11月20日止，共55會，採內標制，每會新臺幣（下同）3萬元，底標4千元，每月20日在「尚林服飾店」內開標。陳美女因資金需求，竟意圖為自己不法之所有，利用主持該互助會開標時，會員均未到場投標而以電話委託其代為投標，且會員間彼此亦不熟識之機會，向會員分別佯稱其他會員得標云云，致杜 金城 等互助會會員陷於錯誤，不知係遭冒標而分別按月如數繳交會款予陳美女，足以生損害於互助會之會員。陳美女以此方式，共計冒標8會，詐得金額至少約603萬2千元【（得標金額2萬6千元×29人（活會會員）×8（有37會主張自己為活會，依時間推算應該只剩29活會，等於冒標8會）】，足以生損害於上開互助會之活會會員。嗣因互助會於103年7月20日開標後，由編號52號之「 阿娥 」得標，「阿娥」於該月22日向陳美女領取得標會款時，陳美女告知會員已倒會。
二、案經 黃賴翠娥 、 蔣麗卿 、 李瑞彬 、 杜金城 、張 黃貴珠 、 陳美宴 、 林珮樺 、 李秀蘭 、林李 玉容 、連 秀錦 、 黃雪梅 、 陳國鐘 、 許勝源 、 許美智 、 陳慧萍 訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承不諱，核與告訴人黃賴翠娥、蔣麗卿、李瑞彬、杜金城、 張黃貴珠 、陳美宴、林珮樺、李秀蘭、林 李玉容 、 蔡淑惠 、 連秀錦 、黃雪梅、陳國鐘、許勝源、許美智、陳慧萍；被害人陳 凈雲 、王 清淵 、張 淑華 、 張瑞玲 、陳 國忠 ；證人即附表編號38之會員歐 李湘月 、編號54之會員陳 雅惠 等人於偵查中陳述之內容相符，復有互助會名單、臺灣新北地方法院103年度破字第12號聲請破產事件卷宗、 杜金成 提出之互助會名單存卷可參，足見被告自白核與事實相符。又本件互助會既尚有37會為活會，而依時間推算，應該只剩29活會，是被告共冒標8會。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」，修正為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑上限，是以修正後之規定，對被告較為不利。比較修正前、後之規定，修正後刑法第339條規定較不利於被告，是依刑法第2條第1項本文規定，應適用修正前刑法第339條規定。被告冒用會員名義，以未寫標單方式參與競標，進而其他活會會員詐收會款之行為，核其所濕，係犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告詐欺取財之犯行，係同時向多數之活會會員詐取會款，
侵害數法益，屬一行為觸犯數同種詐欺取財罪名之想像競合犯，應從一重處斷。
㈢被告先後8次於互助會進行期間之詐欺取財行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、維持原判決之理由（本案部分）：㈠原審審理後，本於同上理由，認被告犯詐欺取財罪，適用刑
法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（雖漏論刑法第55條想像競合犯之關係，惟尚不影響全案之情節及判決之本旨）等規定，並審酌被告長年以來均有發起互助會理財籌資之習慣，據相關證人所稱，被告之信用向來良好，深獲會腳信任，於犯案當時，被告因遭人倒會，積欠大筆債務，才有本件冒標之舉，被告雖然承認過往之犯行，但直至今日，被告之經濟狀況仍然不佳，經多次調解，仍無法與眾多告訴人達成和解，而被告自81年後，均無其他刑事犯罪之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，足見平日守法意識良好，被告目前於醫院擔任工友，月薪約2萬1千元，償債能力相對其債務數額顯然不足，並考量被告之高職畢業之智識程度、冒標所造成告訴人之財產損害數額等一切情狀，所犯各罪均量處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年，經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。
㈡駁回上訴之理由：
檢察官上訴意旨以被告因週轉不靈，8次詐欺取財行為詐得款項至少600餘萬元，造成多名被害人財產上損失，原審就每次詐欺行為所判刑度為有期徒刑10月，定應執行刑後則為有期徒刑2年，亦即每次詐欺行為實際僅須受罰3月，相當於最低之有期徒刑2月，忽略被害人因其行為損失將近100萬元，顯有未依刑法第57條妥適審酌之違誤云云。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。查原審量刑時，業以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，詳為審酌包括檢察官上訴所指之一切情狀，而在法定刑度內酌量科刑，並無失出或失入之情形，檢察官對原判決已詳為說明之量刑事項，並未提出足以動搖原判決基礎之事證，即循告訴人請求上訴指摘原判決量刑過輕，尚不足取，其上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（沒收部分）：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時，
將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定，雖分別於104年12月30
日、105年6月22日修正公布，且均自105年7月1日起施行；然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。是依照前揭規定，關於本案沒收部分，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之現行規定，毋庸為新舊法之比較適用。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項、分別定有明文。惟同條第5項則規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，換言之，犯罪所得無論何種原因，如已返還被害人者，即不再宣告沒收或追徵。查被告冒標所詐得之金額603萬2千元，為其犯罪所得，惟被告於本院審理中陳稱已還款30萬元予杜金城，並提出華南商業銀行匯款回條聯1紙為證（本院卷第172頁），且告訴人杜金城亦承認有收受30萬元（本院卷第163頁），足證被告確已返還杜金城30萬元之事實。故此部分之犯罪所得已實際合法發還予告訴人杜金城，不予宣告追徵。本案復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依新法第38條之1第1項前段、第3項之規定應追徵被告之犯罪所得573萬2千元（計算式：603萬2千元－30萬元＝573萬2千元），以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判，逕行諭知被告犯罪所得573萬2千元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告另提出匯款予陳 美晏 、 歐李湘月 之商業本票2紙，惟
被告稱其2人為死會，則所匯款項應非詐欺犯罪所得之賠償，故不予扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎提起公訴，檢察官陳香君提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國107年8月8日附表：互助會名單┌──┬──┬─────┬────┬──┬──┬─────┬────┐│編號│會員│實際參加人│備註│編號│會員│實際參加人│備註│├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│1│尚林│被告││2│ 阿秀 │李秀蘭││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│3│阿秀│李秀蘭││4│ 萊庭 │李秀蘭││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│5│阿秀│李秀蘭││6│麗卿│蔣麗卿││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│7│ 青德 │蔣麗卿││8│青德│蔣麗卿││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│9│清淵│ 王清淵 ││10│ 清源 │王清淵之弟│││││││││ 王清源 ││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│11│清源│王清淵之弟││12│淑華│王清淵之妻│││││王清源││││ 張淑華 ││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│13│瑞玲│張瑞玲││14│國忠│ 陳國忠 ││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│15│國忠│陳國忠││16│國忠│陳國忠││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│17│ 美耑 │陳國忠之弟││18│凈雲│ 陳凈雲 │││││媳││││││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│19│凈雲│陳凈雲││20│ 杜太 │杜金城││││││││太│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│21│ 宗佑 │杜金城││22│金城│杜金城││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│23│ 碧嬌 │││24│碧嬌│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│25│國鍾│陳國鐘││26│ 阿奢 │陳慧萍││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│27│勝源│許勝源││28│美治│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│29│美晏│陳美宴││30│ 秀玲 │││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│31│ 維鑽 │││32│ 怡均 │││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│33│ 學美 │黃雪梅││34│學美│黃雪梅││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│35│ 玉玲 │黃雪梅││36│ 養樂 │││││││││多│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│37│ 林小 │││38│ 陳小 │││││姐││││姐│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│39│ 子誠 │被告││40│玉容│ 林李玉容 ││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│41│ 文華 │被告││42│ 瑞斌 │李瑞彬││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│43│ 忠源 │許美智││44│ 佩華 │林珮樺││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│45│ 阿珠 │││46│ 劉靖 │││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│47│秀錦│連秀錦││48│ 小惠 │蔡淑惠││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│49│ 雪鳳 │││50│ 阿明 │││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│51│ 麗華 │││52│阿娥│││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│53│阿娥│││54│雅惠│被告││├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤│55│子誠│陳國忠││││││└──┴──┴─────┴────┴──┴──┴─────┴────┘