裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第873號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：賭博等
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第873號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人劉錦勳律師
賴鴻鳴律師被告己○○
戊○○乙○○丙○○上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第1900號），本院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，本院判決如下：
主文丁○○、己○○、戊○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，丁○○處拘役伍拾玖日，己○○，處拘役肆拾日，戊○○，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之積分卡肆拾肆張、記帳卡貳張，均沒收。
乙○○、丙○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子遊戲機具「魔法球」壹台（含ＩＣ板）、「戰象」壹台（含ＩＣ板）、「彩金大聯盟」壹台（含ＩＣ板）、「大舞台」叁台（含ＩＣ板）、「跑馬」陸台（含ＩＣ板）、「麻將」貳台（含ＩＣ板）、「世界杯足球」肆台（含ＩＣ板）、「JAWS獵殺」壹台（含ＩＣ板）、代幣叁仟柒佰貳拾貳枚，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○原為址設臺中縣大里市○○路○段○○○號之「兆豐電子遊戲場」之負責人，該電子遊戲場原係經主管機關許可登記，但因店員 張玟棋 於營業場所犯賭博罪，經判決有罪確定在案，臺中縣政府乃於民國（下同）97年11月28日撤銷其營利事業登記。丁○○復於上址經營「麻吉電子遊戲場」，但並未向主管機關申請許可登記，並於97年11月間某日起、97年11月中旬某日起，僱用己○○、戊○○（曾因詐欺案件，經本院於97年1月7日以96年度簡字第1206號判處有期徒刑3月確定，甫於97年6月19日執行完畢）擔任該電子遊戲場之中班、早班服務人員，渠等均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違法擺設電子遊戲機台及與不特定人賭博之犯意聯絡，在上址之「麻吉電子遊戲場」之公眾得出入場所內，擺放電子遊戲機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板），與不特定之賭客對賭，並由己○○、戊○○負責兌換代幣、開分及洗分、兌換現金、獎品、積分卡予賭客之工作。渠等之賭博方式，係賭客以新臺幣(下同）10元兌換代幣1枚，而投入上開機台內賭玩押注，隨賭玩結果而得1至50倍數不等之分數，賭客所贏得之分數，經洗分後，再以1比1之方式，在該店內之廁所或較隱密處兌換現金；若賭客所押注分數，未押中，其所投入之代幣歸丁○○所有。嗣於98年1月5日21時30分許，適賭客丙○○、乙○○在該址賭玩機台時，為警查獲，並扣得當場賭博之電子遊戲機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板）及在兌換籌碼處之代幣3722枚，及丁○○所有供其經營電子遊戲場業及賭博用之積分卡44張、記帳卡2張。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
（一）卷附之現場照片，純係機器錄製而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別；另扣案之電子遊戲機臺、代幣、積分卡、記帳卡等物，係被告等人觸犯本案犯罪所使用之器具、財物，並非被告以外之人所為陳述，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
（二）又被告等人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人己○○、戊○○、乙○○、丙○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言，具有證據能力。
（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告等人就檢察官所提出其他證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○坦承不諱，且經同案被告己○○、戊○○、乙○○、丙○○於警詢之供述及於偵查中以證人身分具結後，證述非關於自己犯行之情節在卷。此外，復有扣押筆錄、刑案現場測繪圖、現場照片、臺中縣政府97年11月28日府建商字第0970332272號裁處書等附卷及電子遊戲機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板）、代幣3722枚、積分卡44張、記帳卡2張等扣案可證。足認被告等人之自白均與事實相符。是被告等人上揭犯行，事證明確，均堪以認定。
三、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照）。核被告丁○○、己○○、戊○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。是被告丁○○、己○○、戊○○在上址經營電子遊戲場業及賭博之行為，係持續進行，其經營及賭博行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。被告丁○○、己○○、戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪及刑法第266條第1項前段之罪，為想像競合犯，均應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。查被告戊○○曾因詐欺案件，經本院於97年1月7日以96年度簡字第1206號判處有期徒刑3月確定，甫於97年6月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告等人之素行，犯罪之動機、目的均屬單純，所用手段平和，被告丁○○係該遊戲場負責人，被告己○○、戊○○均係為店員，被告乙○○、丙○○僅為賭客，及被告丁○○擺設上開電動賭博機具數量，擺設時間約2月，時間非長，所為對社會治安之危害，暨被告等人犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、己○○、戊○○部分，均諭知易科罰金之折算標準，被告乙○○、丙○○部分，均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案電子遊戲機魔法球1台、戰象1台、彩金大聯盟1台、大舞臺3台、跑馬6台、麻將2台、世界杯足球4台、JAWS獵殺1台（均含ＩＣ板），均係當場賭博之器具，代幣3722枚則係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；扣案之積分卡44張、記帳卡2張，則為被告丁○○所有供本件犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丁○○、己○○、戊○○上開所為，另涉犯刑法268條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪等語。惟按供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意，始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。另按在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。而本案之犯罪事實，僅係被告丁○○、己○○、戊○○單純提供上開賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，聲請簡易判決處刑書意旨亦未作此認定，是被告丁○○、己○○、戊○○雖共同在上址之公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替渠等與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至於被告丁○○之選任辯護人另以：檢察官既認被告丁○○約於2、3年前，即在上址經營電子遊戲場業，且被告丁○○此部分之行為，前經檢察官提起公訴，現由鈞院97年度訴字第1113號審理中，本案與前案之犯罪時間重複、店家相同，應有集合犯之關係等語。惟查：被告丁○○於本案之前被訴違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，係因涉嫌僱用張玟棋為店員，並與負責擺放機台之 蘇景南 共同為之，而於96年11月28日下午2時30分許，為警持搜索票於上址查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28490號等起訴書（被告丁○○、蘇景南等）、97年度偵字第2470號（被告張玟棋）聲請簡易判決處刑書在卷可憑。觀諸上開案件，被告丁○○係涉嫌與負責擺放機台之蘇景南共同犯之，並僱用張玟棋為店員，顯與本案係被告丁○○自行擺放機台並僱用被告己○○、戊○○為店員之情不同；且之前上開案件，係於96年11月28日為警查獲，而本案被告丁○○之犯罪時間係於97年11月間起至98年1月5日為警查獲日止，顯見被告丁○○係於前案被查獲約1年後始犯本案，本案應係被告丁○○另行起意而為，是被告丁○○之選任辯護人認上開兩案有集合犯之一罪關係，尚有未合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第二庭法官王國棟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官葉泰濃中華民國98年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。