臺南簡易庭111年度南簡字第479號民事判決

臺灣 臺南 地方法院臺南簡易庭民事判決

111年度南簡字第479號

原告元大商業銀行股份有限公司

法定代理人 翁健

訴訟代理人 黃景信

被告 陳麗玉 （即 陳來革 之繼承人）

周惠美 （兼 周明輝 之繼承人即 蔡清香 之繼承人）

周明俊 （兼周明輝之繼承人即蔡清香之繼承人）

周明清 （兼周明輝之繼承人即蔡清香之繼承人）

周明福 （兼周明輝之繼承人即蔡清香之繼承人）

周慧婷 即 周惠婷 （兼周明輝之繼承人即蔡清香之繼

承人）

上列當事人間請求 塗銷 抵押權登記事件，經本院臺南簡易庭於民國111年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、確認如附表所示之不動產，所設定如附表所示之抵押權以及如附表所示之擔保債權均不存在。

二、被告陳麗玉應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷。

三、訴訟費用由被告連帶負擔。

　　事實及理由

壹、程序部分：

一、被告周惠美、周明俊、周慧婷經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張已歿訴外人蔡清香（民國97年12月26日死亡）所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），其設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予已歿訴外人陳來革（108年9月1日死亡），系爭抵押權所擔保如附表所示之債權（下稱系爭擔保債權）實際上並不存在，又縱使系爭擔保債權存在，系爭抵押權現已罹於除斥期間而應歸於消滅等語，則系爭擔保債權及抵押權是否存在，關乎原告是否得依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，代位蔡清香之繼承人請求陳來革之繼承人將系爭抵押權予以塗銷，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭擔保債權及抵押權不存在，即有確認利益，合先敘明。　　

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。經查：原告起訴時之聲明為：⒈確認系爭抵押權及擔保債權均不存在。⒉被告陳來革應就系爭抵押權設定登記予以塗銷（南司簡調卷第13至15頁）。嗣變更前述聲明⒉為：被告陳麗玉應就系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，再予以塗銷（南簡卷第57至59頁）。原告前述所為，屬更正系爭抵押權之權利人（由陳來革更正為其繼承人即被告陳麗玉）並擴張應受判決事項聲明，核與前揭規定相符，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

　㈠蔡清香積欠原告新臺幣365萬6,754元及自91年2月2日起至清償日止計算之利息及違約金（下稱系爭債務、債權）。

　㈡蔡清香死後由被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷以及已歿訴外人周明輝（98年8月24日死亡）繼承，周明輝死後則再由被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷繼承。

　㈢陳來革就系爭不動產設定有系爭抵押權，其死亡後系爭抵押權由被告陳麗玉繼承，因系爭抵押權之存在，致原告系爭債權無法受償，系爭抵押權所約定之存續期間屆滿後迄今已逾20年之久，惟未見被告陳麗玉向其他被告追索，顯見系爭擔保債權並不存在，系爭擔保債權縱然存在，依民法第125條、第128條前段以及第880條規定，系爭抵押權亦未在系爭擔保債權之請求權消滅時效15年屆滿後之5年內行使，應已消滅。

　㈣被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷迄今未向被告陳麗玉請求塗銷系爭抵押權，顯係怠於行使權利，原告爰提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及擔保債權均不存在，並依民法第242條規定，代位被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷請求被告陳麗玉將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。

　㈤聲明如主文第一、二項所示。

二、被告則抗辯以：

　㈠被告陳麗玉：我不是很了解系爭抵押權怎麼來的，應該是陳來革借錢給蔡清香等語，並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告周明清、周明福：對於原告的請求沒有意見等語，且未為任何聲明。

　㈢被告周惠美、周明俊、周慧婷經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　

三、得心證之理由：

　㈠原告主張系爭債權存在，迄今未獲清償，系爭抵押權登記名義人現為陳來革，被告陳麗玉迄今未辦理繼承登記，系爭不動產則由被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷繼承等情，已提出本院103年4月25日南院崑103司執意字第37568號債權憑證、陳來革繼承系統表及其繼承人戶籍謄本、本院108年9月30日南院 武家君 108年度司繼字第2751號公告、蔡清香與周明輝繼承系統表及其等繼承人戶籍謄本（南司簡調卷第21至31頁；南簡卷第63至99頁）在卷為憑，並經本院依職權函調系爭不動產土地查詢資料（南簡卷第35至50頁）以及本院家事庭98年度繼字第54號卷、98年度司繼字第81號卷與108年度司繼字第2751號卷核閱無誤，且為被告所無爭執，是此部分事實自能先予認定。

　㈡按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。上開條文為普通抵押權之定義性規定，其規範意旨僅在於表明普通抵押權之意涵而已，尚不得徒憑上開法條規定，即謂只要有普通抵押權之設定，當事人間必有債權存在。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。另消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年度台上字第1086號民事判決意旨可資參照)。查被告陳麗玉自陳無法提出陳來革借款給蔡清香之資金證明文件（南簡卷第133頁），未能舉證證明系爭抵押權存續期間內系爭擔保債權確實存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦無從存在，是原告請求確認系爭擔保債權以及抵押權均不存在，均屬有據。

　㈢另按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段及第880條分別定有明文。又按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院28年渝上字第1760號民事判決意旨可資參照）。查依抵押權從屬性原則，系爭擔保債權至遲應於系爭抵押權約定之存續期間屆滿日即90年4月5日即應確定，且隨時得以請求，故系爭擔保債權請求權縱使存在，即可於前述日期開始起算15年之消滅時效，迄至105年4月5日即屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間再自該時起算，亦至110年4月5日已屆至，無論是陳來革生前或被告陳麗玉迄今均未曾實行系爭抵押權，是依上述法律規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅，從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，從罹於除斥期間之觀點而論，亦有理由。　

　㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條本文、第767條第1項中段分別定有明文。又塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違（最高法院69年度台上字第1012、1134號民事判決意旨可資參照）。經查，無論是自始不存在或已消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭不動產，自是對被告周惠美、周明俊、周明清、周明福、周慧婷就系爭不動產之所有權造成妨害，故原告依前述規定，基於代位權以及所有權排除侵害之作用，請求被告陳麗玉應就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷，當有理由。　

四、綜上所述，被告陳麗玉未舉證證明系爭擔保債權存在，從而依據抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，且縱使系爭抵押權曾存在亦已因罹於除斥期間而消滅，則原告請求確認系爭擔保債權及抵押權不存在，以及被告陳麗玉應就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷，自屬有據，均應予准許。

五、依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本件固屬適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院本應依職權宣告假執行，惟本件確認之訴部分，本質上並無執行之必要，是自亦無從宣告假執行，至判決命被告陳麗玉為一定行為（意思表示）部分，參酌強制執行法第130條第1項規定，性質上應待判決確定後始能為之，是本件自不宣告假執行，併此敘明。　

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。　　

中　　華　　民　　國　111　　年　　5　　月　　31　　日

　　　　　　　　　臺南簡易庭法官　廖建瑋　　　　　　

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。　

中　　華　　民　　國　111　　年　　5　　月　　31　　日

書記官鄭梅君

附表：