裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上緝字第1號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院94年度簡字第4503號中華民國94年11月14日所為之第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：94年度核退毒偵字第1671號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1952號、95年度毒偵字第2470號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之甲基安非他命混合Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命（驗餘淨重拾點壹陸公克）、甲基安非他命（驗餘淨重伍拾參點陸貳公克）均沒收銷燬之，包裝袋拾參個、吸食器貳個、分裝鏟貳支均沒收。
事實
一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1241號裁定觀察、勒戒後，於93年12月27日執行完畢，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年12月27日以93年度毒偵字第5512號、93年度毒偵緝字第495號為不起訴處分確定。詎不知警惕，基於施用第2級毒品甲基安非他命及Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命之概括犯意，自94年2月初起至95年3月22日止，在臺北縣中和市○○路○○○號12樓、其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號14樓14121號住處、臺北縣板橋市縣○○道○段○○○號悅榕汽車旅館218室等處，以將前開毒品置於吸食器內燒烤之方式連續施用第2級毒品甲基安非他命、Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命多次。分別⑴於94年5月12日凌晨3時許，在臺北縣中和市○○路○○○號12樓為警查獲，扣得甲基安非他命混合Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命（淨重10.18公克，取0.02公克化驗，驗餘淨重10.16公克），及甲○○所有，裝盛前開毒品以供其施用之包裝袋2個。⑵於同年7月17日凌晨0時許，在臺北縣樹林市○○街○段○號巷口為警查獲，扣得甲基安非他命（淨重34.82公克，取0.06公克鑑定用罄，驗餘淨重34.76公克）、甲○○所有供其施用甲基安非他命所用之包裝袋4個（其中1個裝盛前開甲基安非他命）、吸食器2個、分裝鏟
2支。⑶於95年3月22日下午2時50分許，在臺北縣板橋市縣○○道1段146號悅榕汽車旅館218室為警查獲，扣得甲基安非他命（淨重18.86公克），及甲○○所有，裝盛前開毒品以供其施用之包裝袋7個。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨臺北縣政府警察局板橋分局、海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱，又被告於94年5月12日、同年7月17日、95年3月22日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有臺北市政府警察局信義分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案尿液對照表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移者姓名暨代碼對照表、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符。又被告於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1241號裁定觀察、勒戒後，於93年12月27日執行完畢，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年12月27日以93年度毒偵字第5512號、93年度毒偵緝字第495號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪，核與毒品危害防制條例第23條第2項所定相符，自應依法訴追。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以1罪論。但得加重其刑至2分之1」，將連續犯數犯行論以1罪，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，比較新、舊法結果，被告前開多次施用毒品犯行，若予分論併罰，顯較修正前得加重2分之1為重，故以舊法較為有利於被告。經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。
㈡按甲基安非他命、Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命皆屬毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，核被告施用甲基安非他命、Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後數次施用甲基安非他命、Ｎ-Ｎ-二甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。再移送併辦部分即臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1952號（即被告於94年5月11日至同年7月16日止之施用第2級毒品甲基安非他命犯行）、95年度毒偵字第2470號（即被告於於95年3月22日之施用第2級毒品甲基安非他命犯行），雖未經檢察官起訴，惟與起訴之犯罪事實有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟
原判決未及審酌上開被告於94年5月11日以後之施用第2級毒品甲基安非他命犯行，尚有未洽，檢察官執此提起本件上訴，即有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，且施用毒品期間長達年餘，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。被告本件犯行，經本院於95年12月29日通緝，於98年10月19日始緝獲一情，有本院95年12月29日95年板院輔刑強科緝字第1243號通緝書、臺北縣政府警察局土城分局通緝案件移送書在卷可按，被告在中華民國96年罪犯減刑條例96年7月16日施行之前經通緝，未於96年12月31日前自動歸案，自不得減刑。再被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算為1日。惟95年7月
1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1項前段之規定定其易科罰金之折算標準。㈣94年5月12日扣案之甲基安非他命混合Ｎ-Ｎ-二甲基安非
他命（淨重10.18公克，取0.02公克化驗，驗餘淨重10.16公克）、同年7月17日扣案之甲基安非他命（淨重34.82公克，取0.06公克鑑定用罄，驗餘淨重34.76公克）、95年3月22日扣案之甲基安非他命（淨重18.86公克，雖初步鑑驗報告書略載為安非他命，然被告之尿液呈現甲基安非他命陽性反應，可知被告所施用者為甲基安非他命，而被告自承所施用者即為前開扣案毒品，顯見該等物品應為甲基安非他命），均屬第2級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另94年5月12日扣案裝盛毒品之包裝袋2個、同年7月17日扣案之包裝袋
4個（其中1個裝盛扣案甲基安非他命）、吸食器2個、分裝鏟2支、95年3月22日扣案裝盛毒品之包裝袋7個，其中裝盛毒品之包裝袋可與其內毒品分別秤重，有臺北市政府警察局94年10月17日北市鑑毒字第454號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局94年8月18日刑鑑字第0940118079號鑑定書、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書各1份在卷可參，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號判決意旨），及94年7月17日扣案之吸食器2個、分裝鏟2支，均為被告所有之物，供其施用第2級毒品所用等情，業據被告供陳在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至94年7月17日扣案之電子磅秤1台、海洛因1包，被告否認為其所有，而前開物品復與本件被告施用第2級毒品犯行無關，又縱海洛因屬第1級毒品，然果認被告持有之，恐另涉持有第1級毒品犯行，則該等海洛因為該案證物，故爰不就前開磅秤、海洛因為沒收之諭知，附此敘明。據上論結，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十二庭審判長法官李君豪
法官錢衍蓁法官何燕蓉此正本與原本無異。
不得上訴。
書記官李崇文中華民國99年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。