裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第458號民事判決
裁判日期：民國103年07月01日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第458號上訴人即附 林本 田帶被上訴人訴訟代理人 莊國禧 律師上訴人即附帶被上訴人 林本參 訴訟代理人 黃勃叡 律師被上訴人即 林本鎕 附帶上訴人訴訟代理人 張繼準 律師複代理人 徐祐偉 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國102年6月6日臺灣彰化地方法院99年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人 林本田 、林本參敗訴部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人林本鎕在第一審之訴駁回。
被上訴人林本鎕附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由被上訴人林本鎕負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人林本鎕（下稱林本鎕）主張：兩造為兄弟關係，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）二人前分別以兩造共有之房地向金融機構貸款而設定抵押，就兩造前所有房地及其上抵押貸款情況分述如下：⑴兩造前各以應有部分三分之一共有○○縣○○鎮○○路○○○號房屋及所坐落之土地（下稱○○路房地）作為抵押標的。上訴人林本田向保證責任 彰化縣 鹿港信用合作社（下稱 鹿信 ）借款新台幣（下同）2,300萬元，並由林本鎕與上訴人林本參及訴外人即兩造胞妹 林秀娟 擔任連帶保證人。⑵又各以應有部分三分之一共有系爭○○縣○○鎮○○路○○○號房地（下稱○○路房地）作為抵押標的，林本參向鹿信借款870萬元，並由林本鎕與林本田、林秀娟擔任連帶保證人。⑶另林本田以其所有之○○縣○○鎮○○路○○號房地（下稱○○路房地）作為抵押標的向鹿信借款500萬元，並由林秀娟擔任連帶保證人。
嗣因上訴人二人未還款，致有兩造共有房地遭拍賣或出售用以清償貸款，復因兩造所共有之房地後遭處分，故而上訴人二人應返還被上訴人就房地應有部分因被拍賣（或出售）；嗣98年9月5日○○路房地及○○路房地，同時出售與訴外人 許美容 。該二間房地之賣價為3,200萬元，經兩造委任之 黃棟財 代書扣除費用後，但應加計由上訴人林本田取得之押租金29萬元及房屋修繕費12萬元，則出售該二房地實際可分配總價金應為31,764,642元。扣除林本田、林本參所貸款本利金額後，林本田所賸餘金額為1,689,603元，林本參無法獲有任何分配，林本鎕對林本田有5,769,333元之債權，故賸餘4,855,715元應由林本鎕取得，惟黃棟財代書將餘款6,545,317元（下稱系爭提存款）提存於原審法院，並以「林本田、林本鎕及林本參三人共同領取」為領取提存款要件，致使林本田就系爭提存款成立準占有之關係，因而令林本鎕對系爭提存款之準占有關係受到妨害，故被上訴人依民法第966條、第962條中段之規定，請求林本田、林本參以同意林本鎕領取之方式除去其妨害；另林本田就提存款之準占有法律關係，性質上核屬無法律上之原因而受利益致林本鎕受有損害，故依民法第179條前段之規定，請求林本田以同意林本鎕領取系爭提存款之方式返還其準占有之不當利益。上開二請求權核屬選擇合併關係，擇一判准⑴林本田應給付林本鎕3,994,658元及自本（變更、追加）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息，並以林本田同意林本鎕領取系爭提存款為部分給付方式。⑵林本參應給付林本鎕1,285,449元及自本（變更、追加）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息，並同意被上訴人領取系爭提存款之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人方面：㈠林本田以：林本鎕所主張之抵押債務，均係繼承自兩造之被
繼承人 林敦波 之債務而來，且在當時，兩造基於同財共居狀態下。因借新債還舊債關係，而繼續辦理抵押債務之延續，雖由上訴人林本田出面辦理，實為兩造共同同意，所得之借款均用為支付全部之借款利息及全家族之生活費、學雜費、水電費、勞健保費，債務不應歸責林本田承擔，免失公平等語置辯。
㈡林本參則以：本件買賣價金可分配之總價金應為31,764,642
元，不應扣除押金29萬元及修繕費用12萬元，再依鑑價結果，○○路房地與○○路房地之價值比例為0.42、0.58，故分算其價金應各為13,341,150元、198,423,492元。又○○路房地為林本田所有，而○○路房地則為兩造共有，應有部分各3分之1，故林本田可分得之價金應為19,482,314元，林本鎕、林本參等二人可分得之價金為12,282,328元。然林本田以自己名義，以○○路房地作為擔保，向鹿信抵押借款5,006,933元，又林本田以林本參名義，以○○路房地作為擔保，向鹿信抵押借款8,712,063元。林本田又以○○路房地作為擔保，向鹿信抵押借款28,982,551元，遭拍賣後，尚餘11,983,634元未清償，後經鹿信將勝餘債務減免至11,090,329元。○○路房地貸款債務先係因兩造父親林敦波於00年0月00日過世之前，林敦波向鹿信設定最高限額抵押權996萬元，然其過世後，林本田於81年11月25日以其名義向鹿信增貸最高限額抵押權1,920萬元，其中930萬元係林本田所借。
林本田又於83年10月16日向鹿信增貸最高限額抵押權2,760萬元，其中840萬元係林本田所借。依 鹿信聲 請支付命令之聲請狀所載，該借款係林本田邀同林本鎕、林本參等為連帶保證人向鹿信所借貸，故清償鹿信11,090,329元之款項應由林本田負擔。上開三筆借款24,809,325元林本田應負最終清償責任，自應由其可分得之價金19,482,314元中清償，扣除上開借款24,809,325元後，尚不足5,327,011元，林本田自無權分取系爭提存款。又林本鎕、林本參可分得價金各為12,282,328元，然扣除林本田不足之5,327,011元，故由2人可分得之價金代為清償後，餘款6,955,317元由林本鎕、林本參均分，林本鎕可分得價金應為3,477,659元。又林本參雖為○○路房地870萬元貸款之名義上借款人，然實際借款人為林本田，自應由其清償。又林本鎕主張林本田就○○路房地應負最終清償責任，林本參並不否認，然林本參之地位應與 林本塘 相同，承受鹿信權利；林本鎕雖另主張依準共有關係及不當得利之法律關係為請求，然系爭提存款，既係為代書黃棟財為兩造之利益提存，於未確認分配比例之前，上訴人林本參即為有權占有，且系爭提存款，既係將共有房地出賣後之剩餘款項，上訴人自享有該筆提存款之所有權，並無不當得利，且林本鎕領取系爭提存款不啻強制執行，故林本鎕請求顯無理由等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人應同意林本鎕領取第三人黃棟財於臺灣彰化地方法院提存所（案號：102年度存字第129號）提存之系爭提存款中之1,265,210元，而駁回林本鎕其餘之訴。上訴人提起上訴，林本鎕提起附帶上訴，兩造於本院之聲明如下：
上訴人方面：
㈠上訴聲明⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡就對造之附帶上訴之答辯聲明：
⒈林本鎕附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴訴訟費用由林本鎕負擔。
林本鎕方面：
㈠就對造上訴之答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由對造負擔。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於林本鎕之部分廢棄。
⒉上廢棄部分：
⑴林本田應給付林本鎕3,994,658元及自102年2月22日起至清
償日止按年息百分五計算之利息，林本田並應以再同意林本鎕領取第三人黃棟財於臺灣彰化地方法院提存所（案號：102年度存字第129號）提存之5,280,107元為部分給付方式。
⑵林本參應給付林本鎕1,285,449元及自102年2月22日起至清
償日止按年息百分五計算之利息，林本參並應再同意林本鎕領取第三人黃棟財於臺灣彰化地方法院提存所（案號：102年度存字第129號）提存之5,280,107元。
⒊第一二審訴訟費用均由林本田、林本參負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠○○路房地及○○路房地，於98年9月5日出售與訴外人許美
容，出售總價金為3,200萬元。買賣價款經兩造委任處理買賣事宜之黃棟財代書扣除房屋稅款3,010元、98年12月份收取之房租106,200元、押租金29萬元、修繕費用12萬元、代書代辦用費用及待繳規費41,148元、仲介費85,000元，並清償鹿信舊欠11,090,329元（已執行拍賣出○○○鎮○○路房地，尚欠並經酌減之債務餘額）、抵押債務8,712,063元（○○路房地之貸款）、5,006,933元（○○路房地之貸款）後所餘款6,545,317元，已經黃棟財提存於原審為提存。又前述兩造共同出賣之房地之價值比例，經原審99年度重訴字第43號事件送請鑑價結果，係認○○路房地價值比例為58％，○○路房地價值比例為42％。
㈡林本田曾另案訴請林本鎕、林本參返還提存款（惟斯時由黃
棟財保有，尚未提存於原審），經原審民事庭99年度重訴字第43號與本院100年度重上字第26號判決結果，係駁回林本田之訴確定。其中本院100年度重上字第26號判決所列兩造不爭執事項為：
⒈○○路房地（○○段0000地號土地及其上建號000建物）為
兩造三人共有，應有部分各1/3；○○路房地（同段0000地號土地及其上000建號建物）為林本田所有。二處房地經兩造出售予訴外人許美容，於98年9月5日簽訂買賣契約書，總價為3,200萬元，契約書中並未區分二處房地各自之價金為何。
⒉二處房地前已經兩造出租予統一超商，租期自98年4月1日起
，至104年3月31日。上開買賣總價應扣除：二處房地承租人統一超商已給付而需移交予買受人之租金106,200元、二處房地之房屋稅3,010元、出售之代書代辦費用41,148元（含登記費、申請謄本費、地價稅、抵押權設定及塗銷登記費）、仲介費85,000元等，合計235,358元，而為兩造可分配總價金。
⒊○○路房地原為兩造之父林敦波所有，於81年3月以林敦波
為債務人兼設定人，設定最高限額600萬元之抵押權予鹿信。嗣於81年9月30日變更設定，改以兩造三人為債務人兼設定人，最高限額提高為840萬元。又○○路房地為擔保品，前向鹿信借款670萬元，嗣於90年3月間，因2年到期，重新申貸670萬元，原貸670萬元收回，以林本參為借款人，林本田、林本鎕、林秀娟為連帶保證人；其後，因逾期放款遭催收，於94年11月間重新申貸，增加額度為870萬元鹿信於94年11月28日撥款870萬元入林本參之帳戶。
⒋○○路房地為擔保品，以林本田為借款人，前向鹿信借款50
0萬元；嗣至88年2月間，更換保證人為林秀娟，並新借500萬元、清償原貸500萬元；其後於90、94年間，均曾因借貸期間屆至而展期。
⒌上開他筆○○路房地（○○段000地號）（原○○段○○○
段0000地號），原為兩造之父林敦波所有，於74年起即設定最高限額抵押權予鹿信，金額原係470萬元、嗣提高為996萬元。其後，系爭土地由兩造三人繼承為共有，應有部分各1/3，於81年11月27日設定最高限額1,920萬元之抵押權予鹿信，登記之設定人、債務人均為兩造三人，於83年10月20日又增加為最高限額2,760萬元。 嗣鹿信 以原審法院91年促字第2143號、92年度促字第17731號支付命令為執行名義聲請強制執行，原法院以92年執字第12946號受理，該○○路房地之拍賣所得金額為17,308,000元，鹿信之債權本息合計為28,982,551元，獲分配清償16,998,917元，不足額為11,983,634元。嗣鹿信同意部分減免，經於98年11月12日償還11,090,329元後，全數清償完畢。
⒍兩造之父林敦波於00年0月00日過世，兩造之母 林陳寶貴 則係於00年0月00日過世。
五、得心證之理由：㈠林本鎕依民法第962條、第966條及第179條為本件之請求，
而民法第966條規定，財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人。本章關於占有之規定，於前項準占有準用之。其立法理由則謂查民律草案第一千三百十六條理由謂占有無體物，（權利是也）應準占有有體物之例保護之。如占有地役權、抵押權等，不必占有某物，亦得行使權利之財產權是也。此本條所由設也。最高法院42年台上字第288號民事判例亦釋明「財產權不因物之占有而成立者，行使其財產權之人為準占有人，債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人，此項準占有人如非真正之債權人而為債務人所不知者，債務人對於其人所為之清償，仍有清償之效力，此通觀民法第310條第2款及第966條第1項之規定，極為明顯。」是以準占有之發生以對不因物之占有而成立之財產權，行使其財產權為要件，其要件為⑴財產權，包括物權、債權及智慧財產權，不及於人格權及身分權；⑵不因物之占有而成立之財產權，須為不占有其物，亦得行使其權利之財產權，如不動產地役權、抵押權、商標權、專利權、著作權或債權，因物之占有而成立之財產權，如所有權、地上權、農育權、典權、質權、留置權及租賃權因可占有而受保護，無承認其為準占有之必要；⑶財產權之行使，所謂權利之行使，指實現權利內容之行為，在積極不動產役權，如通行供役不動產；設置汲水管線；在消極不動產役權，如約定不得建築橫牆遮蔽窗戶光線與空氣之不動產役權，於供役不動產所有人不為橫牆之建築時，即可認為係對不動產役權之行使（見學者王澤鑑氏著民法物權第718頁、第719頁）。
㈡經查，系爭提存款由黃棟財為清償提存，並指明應由兩造共
同領取，衡其性質屬黃棟財受兩造委任賣屋，為終了其受任人之責任所為者，對此黃棟財所為之提存行為，兩造亦無異議。又提存為清償人將給付物交付提存所，經提存所允為保管而成立之寄託契約。又因清償人為提存後，債權人在一定期限即得直接向提存所請求給付，故提存有為第三人利益之寄託契約性質；該提存款所有權之行使以占有為要件，否則逾期即歸屬於國庫即明，兩造就提存款顯非直接得以行使其物之權利，自非準占有。則林本鎕本於民法第962條、第966條之規定，請求上訴人各應給付3,994,658元、1,285,449元及均自102年2月22日起加計法定遲延利息，即無理由，不能准許。至於系爭提存款既未經林本田、林本參領取，自無林本鎕主張所謂之不當得利問題。又系爭提存款載明應由兩造共同領取，縱兩造間有債權債務未釐清，均非屬民法第962條、第966條及第179條之範疇，而上訴人並無義務同意林本鎕領取，故林本鎕請求上訴人同意林本鎕領取，於法無據。而另案即本院100年度重上字第26號判決係認林本田以不當得利之法律關係請求林本鎕、林本參返還出售上開房地之餘款為無理由，爰駁回其訴，與本件林本鎕所主張之權利等非訴訟上同一事件，併此敘明。
六、從而，林本鎕本於民法第962條、第966條及第179條，請求上訴人各應給付3,994,658元、1,285,449元及均自102年2月22日起加計法定遲延利息，並同意就系爭提存款中由林本鎕領取，要無理由，不能准許，原審就系爭提存款其中1,265,210元為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第二項所示。至於林本鎕其餘不能准許部分，原審就此部分所為林本鎕敗訴之判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。附帶上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，林本鎕附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國103年7月1日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
林本鎕得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳玫伶中華民國103年7月1日