裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第465號刑事判決
裁判日期：民國103年07月01日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第465號上訴人即被告 吳家呈 上列上訴人即被告因違反就業服務法案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第170號，中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4519號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳家呈部分撤銷。
吳家呈共同意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，共柒罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳家呈前於民國98年間因違反商業會計法案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3677號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知任何人不得媒介外國人非法為他人工作，竟與印尼籍之逃逸外勞INTANPUJILESTARI（下稱I女，業經原審法院以10
3年度易字第133號判決判處有期徒刑5月在案）共同意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意聯絡，先後為下列之行為：
㈠UNAH係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年9月1日至南投縣
埔里鎮合成里大坪頂，由吳家呈及I女接應至 蔡諸明 （所犯幫助意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪，業經原審判處有期徒刑3月，因蔡諸明及檢察官均未上訴而確定在案）在該處之工寮內居住，於居住工寮期間，經吳家呈、I女之媒介並由吳家呈駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車載送至南投縣埔里鎮某百香果園工作，每日工資新臺幣（下同）700元，再由I女從中抽取100元之介紹費以為媒介之代價，而以此方式牟利。
㈡EKAYULIANA係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年8月15日
從彰化至南投縣埔里鎮，由I女接應至蔡諸明 上開 工寮內居住，於101年8月18日，由吳家呈駕駛上開自小客車載送EK
AYULIANA至桃園縣中壢市，與同具上開媒介外國人非法為他人工作犯意之某不詳姓名、年籍之成年仲介，媒介EKAYULIANA至新北市三重區某醫院內從事看護之工作，薪資2萬元，須支付6,000元予該不詳姓名、年籍之成年仲介，另支付6,000元予吳家呈，吳家呈、I女及該不詳姓名、年籍之成年仲介即以此方式牟利。EKAYULIANA於101年9月20日返回上開工寮，於居住工寮期間，經I女之媒介至上開工寮附近工作，每日工資800元，再由I女從中抽取100元之介紹費以為媒介之代價，而以此方式牟利。
㈢DWIMEIPRASTIYO係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年9月
1日至南投縣埔里鎮合成里大坪頂，由吳家呈及I女接應至蔡諸明上開工寮內居住，於居住工寮期間，經I女之媒介至蔡諸明之果園工作，或經I女之媒介由吳家呈駕駛上開自小客車載送至工寮附近工作而收取車資，再由I女從中抽取部分款項之介紹費以為媒介之代價，DWIMEIPRASTIYO每日實際所得為600元，吳家呈、I女即以此方式牟利。
㈣WASRIAH係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年10月間某日，
由吳家呈駕駛上開自小客車與I女至新竹，載送WASRIAH及其夫SEFRUDINANDI至蔡諸明上開工寮內居住，並收取車資3,500元，於居住工寮期間，經I女之媒介由吳家呈駕駛上開自小客車載送至工寮附近工作而收取車資，WASRIAH每日工資800元，再由I女從中抽取200元之介紹費以為媒介之代價，吳家呈、I女即以此方式牟利。
㈤WAHYUDI係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年10月間某日至
南投縣埔里鎮合成里大坪頂，由I女接應至蔡諸明上開工寮內居住，於居住工寮期間，經I女之媒介由吳家呈駕駛上開自小客車載送至工寮附近工作而收取車資，再由I女從中抽取部分款項之介紹費以為媒介之代價，WAHYUD每日實際所得為800元，吳家呈、I女即以此方式牟利。
㈥RUDIYANTO係逃逸之印尼籍外籍勞工，於101年10月間某日
，由吳家呈駕駛上開自小客車至梨山，載送RUDIYANTO至蔡諸明上開工寮內居住，並收取車資5,000元，於居住工寮期間，經I女之媒介至蔡諸明之果園工作，或經I女之媒介由吳家呈駕駛上開自小客車載送至工寮附近工作而收取車資，RUDIYANTO工作4日，每日薪資800元，僅取得蔡諸明所支付之工資800元，其餘均由I女取走，吳家呈、I女即以此方式牟利。
㈦SEFRUDINANDI（原判決誤載ANDISEFRUDIN）係逃逸之印
尼籍外籍勞工，於101年10月間某日，由吳家呈駕駛上開自小客車與I女至新竹，載送SEFRUDINANDI及其妻WASRIAH至蔡諸明上開工寮內居住，於居住工寮期間，經I女之媒介至蔡諸明之果園工作，或經I女之媒介由吳家呈駕駛上開自小客車載送至工寮附近工作而收取車資，SEFRUDINANDI工作10日左右，每日薪資800元，僅取得蔡諸明所支付之工資
800元，其餘均由I女取走，吳家呈、I女即以此方式牟利。
二、嗣經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊南投縣專勤隊據報上開工寮內有逃逸之外勞，乃於101年11月2日下午7時許，前往上開工寮查緝，而當場查獲上開逃逸之印尼籍外籍勞工UNAH、EKAYULIANA、DWIMEIPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI，始查悉上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊南投縣專勤隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人WASRIAH於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人WASRIAH於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人WASR
IAH自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告吳家呈於本院準備程序時亦未提出、主張任何可供證明證人WASRIAH於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人WASRIAH於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告吳家呈於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第21頁），且檢察官及被告吳家呈於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第29頁反面、第30頁正面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳家呈矢口否認有何圖利媒介外國人非法為他人工作之犯行，辯稱：伊只是單純用自小客車載外勞到指定的地方，是一個仲介叫伊載外勞去的，伊只載過3個外勞，伊不是仲介，也沒有媒介外勞工作云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人UNAH、EKAYULIANA、DWIMEIPR
ASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINAND
I分別證述綦詳，茲分述如下：
1.證人UNAH於原審審理時證稱：伊是101年9月1日到該工寮，伊從臺北坐計程車到埔里，直接到該工寮，到工寮時是吳家呈跟I女出來接伊，伊在那邊的生活是I女安排的，在工寮這段期間，伊有到其他地方工作，是吳家呈幫伊介紹的，是在埔里摘百香果，1天薪資700元，然後I女跟伊說介紹費100元，到伊手上剩下600元，還要再扣除住宿費一天25
0元，在埔里工作第一次是吳家呈載伊去，之後雇主給伊1台機車，讓伊每天來回工寮與百香果園，在百香果果園工作的薪資是工作結束之後，I女才給伊的，百香果果園的薪資是I女談好的，第一次去百香果果園時，I女跟吳家呈都有去，然後I女跟雇主講薪資的事情，當時吳家呈與I女坐在一起，但是吳家呈沒有開口，伊認為吳家呈與I女是合夥介紹逃跑外勞工作的仲介者，因為I女沒有工作時，吳家呈會幫忙找工作給I女，有一次I女問伊要不要工作，I女說那工作是吳家呈介紹的等語（見原審卷第60頁反面至第61頁反面、第62頁反面）。
2.證人EKAYULIANA於原審審理時證稱：伊以前在彰化上班，從彰化坐計程車到埔里某間印尼店，然後I女來接伊到蔡諸明的工寮，I女跟伊說那邊很多工作，吳家呈也會幫忙找工作給伊，伊是8月15日到埔里，8月18日吳家呈帶伊去中壢找一個仲介，然後伊再跟這個仲介與吳家呈3人一起到三重，去三重一間醫院照顧一個阿公，在9月20日又再回到埔里，三重工作的薪水2萬元，6千元給中壢仲介的仲介費，另
6千元是埔里到中壢的計程車費給吳家呈，伊只有拿到8千元，回到工寮之後，有斷斷續續做日工，有時是透過I女介紹的，有的是雇主自己找上門，如果是I女介紹的工作，每日薪資是700元，若是雇主直接找伊的則是800元，住在工寮期間，一天還要扣除250元給I女，伊住在工寮期間，有看過幾次吳家呈接其他住在工寮的人去其他地方，伊知道有一次吳家呈載他們去梨山跟臺中，伊自己的部分，若是I女介紹的，I女會把薪資給伊，所以中間應該有拿掉，100元應該只有I女在抽，但UNAH有告訴伊，若是吳家呈介紹的，
100元會由I女與吳家呈一起均分等語（見原審卷第55頁反面至第56頁反面、第58頁、第59頁反面至第60頁正面）。
3.證人DWIMEIPRASTIYO於警詢時證稱：伊非法工作是一位印尼籍叫INTAN的女孩和一位臺灣籍男子「 阿明 」（即被告吳家呈）指派，工作時叫「阿明」的臺灣男子會使用00-0000號小貨車載伊出去工作，採百香果、絲瓜等蔬菜工作等語（見偵查卷第45、46頁）；復於原審審理時證稱：伊於被查獲前2個月從員林坐計程車到埔里大坪頂，由吳家呈與I女過來接伊到工寮，伊都是在埔里大坪頂工作，仲介費I女已經先拿走了，伊實際拿到是每日600元，另外還要支付每日食宿費200元的住宿費給I女，蔡諸明的菜園就在工寮前面，
I女曾叫伊去幫忙工作，每天薪資600元等語（見原審卷第65頁反面、第66頁反面、第67頁反面）。
4.證人WASRIAH於警詢時證稱：伊非法工作是一位印尼籍叫INTAN的女孩和一位臺灣籍男子「阿明」指派，工作時叫「阿明」的臺灣男子會使用00-0000號小貨車載伊出去工作，採百香果、絲瓜等蔬菜工作，伊到大坪頂約1個月，是I女與「阿明」到新竹來載伊，車資是3,500元，伊拿給I女等語（見偵查卷第73、74、75頁）；復於偵查中具結證稱：是
I女介紹工作給伊，一天薪水800元，I女抽200元，伙食及住宿費還要扣250元，是I女扣的等語（見偵查卷第182頁）；再於原審審理時證稱：伊到工寮的確切時間忘記了，是I女與吳家呈一起來新竹接伊至工寮，伊住在工寮期間只有在工寮附近工作，是I女介紹的，雇用的人有說每天是80
0元，但是伊只有拿到600元，若是雇主直接給伊是800元，若透過I女給伊則是600元或550元等語（見原審卷第77頁反面、第78頁反面、第79頁正面）。
5.證人WAHYUDIN於警詢時證稱：伊非法工作是印尼籍女性（IN
TAN）指派的，工資有時雇主支付，有時是仲介支付，有一位叫「阿明」的男子是開車（車號00-0000）載伊去工作的，一天薪資800元等語（見偵查卷第84、85頁）；復於原審審理時證稱：伊到工寮是I女跟伊介紹居住環境、住宿費用的，工作是I女介紹的，是在工寮附近，I女有介紹吳家呈是她的司機等語（見原審卷第82頁正反面、第83頁反面）。
6.證人RUDIYANTO於警詢時證稱：伊非法工作是印尼籍女性（INTAN）指派的，工資有時雇主支付，有時是仲介支付，有一位叫「阿明」的男子是開車（車號00-0000）載伊去工作的，一天薪資800元，是由「阿明」到梨山載伊至埔里鎮大坪頂工作，車資5,000元伊拿給「阿明」等語（見偵查卷第
96、97、99頁）；復於原審審理時證稱：吳家呈一個人到梨山接伊至工寮，與其他3人到工寮，4人車資共5,000元，到工寮時是I女跟伊介紹居住環境、住宿費用，住在工寮大約2個禮拜，住在工寮期間工作了4天，都是在工寮附近，工作都是I女介紹的，工資一天是800元，只拿到1次是伊去蔡諸明菜園工作，蔡諸明直接給伊，其他3天伊都沒有拿到錢等語（見原審卷第84頁正面至第85頁反面）。
7.證人SEFRUDINANDI於警詢時證稱：伊非法工作是一位印尼籍叫INTAN的女孩和一位臺灣籍男子「阿明」指派，工作1天800元，工作時叫「阿明」的臺灣男子會使用00-0000號小貨車載伊出去工作，採百香果、絲瓜等蔬菜工作，伊到大坪頂只有1個月多一點點，是I女與「阿明」到新竹來載伊等語（見偵查卷第109至111頁）；復於原審審理時證稱：
是吳家呈與I女一起來新竹接伊與伊老婆WARIAH到埔里的工寮，WARIAH跟伊說車資4,000元，由伊太太交給I女，I女跟伊要車資時，吳家呈在旁邊，到工寮時是I女跟伊介紹居住環境、住宿費用，伊跟伊老婆住在工寮大約1個月，有去過埔里1天然後就回來，之後就在工寮附近幫忙，其中也包含蔡諸明的苦瓜園或是其他雇主農地附近幫忙，工作都是I女介紹的，I女有說工資1天是800元，但伊做了10天左右，都沒有拿到錢等語（見原審卷第86頁反面至第88頁反面）。
㈡又證人UNAH、DWIMEIPRASTIYO上開所述被告吳家呈有駕駛
上開自小客車載送外出工作等情，核與證人WASRIAH於原審審理時證稱：伊知道吳家呈曾幫忙接送外勞UNAH、DWIMEIPRASTIYO到雇主家等語相符（見原審卷第80頁反面），且被告吳家呈於警詢時亦供承：「阿明」是伊本人沒錯，「00-0
000」車輛為伊所有及使用，伊有載上述UNAH等8人至工作地點，平常都是I女跟伊說，伊才有去載他們，向外勞收取車資，工寮是蔡諸明的，是在產業道路上，交通不方便，平時都是伊在接送他們出入等語（見偵查卷第122、123頁），亦核與證人UNAH、EKAYULIANA、DWIMEIPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI上開所述係被告吳家呈駕駛上開自小客車載送至工作地點工作等情相符，顯見被告吳家呈確有非法媒介證人UNAH、、EKAYULIANA並載送上開證人UNAH、EKAYULIANA、DWIMEIPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI至工作地點工作而從中獲取利益甚明。此外，復有外人居留資料查詢（外勞）-明細內容顯示畫面5份（見偵查卷第11、27、42、70、118頁）、護照內頁暨中華民國簽證影本6份（見偵查卷第12、28、43、71、83、95頁）、入出國及移民署專勤事物第二大隊南投縣專勤隊指認犯罪嫌疑人紀錄表一、二、三各7份（見偵查卷第23至25頁、第38至40頁、第50至52頁、第78至80頁、第102至104頁、第114至116頁）、個別查詢及列印詳細資料3份（見偵查卷第82、94、106頁）、車輛詳細資料報表1紙（見偵查卷第119頁）、查獲現場照片2張（見偵查卷第136頁）附卷可稽。
㈢雖證人DWIMEIPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANT
O、SEFRUDINANDI於原審審理時均翻異前詞證稱：被告吳家呈沒有載送去工作等語（見原審卷第66、79、83頁、第85頁反面、第89頁），惟上開證人此部分所述，顯與被告上開所供承有載送至工作地點工作等語不符，而證人DWIMEIPRASTIYO所述亦與證人WASRIAH上開所述被告吳家呈曾幫忙接送外勞DWIMEIPRASTIYO到雇主家等語不合，是證人DWIME
IPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI於原審審理時所為上開翻異前詞之證述，顯係因同庭面對被告吳家呈所造成之心理壓力而為迴護被告吳家呈之詞，自均難以採信。
㈣另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告吳家呈與I女共同媒介逃逸之外籍勞工UNAH、EKAYULIANA非法為他人工作，被告吳家呈並參與載送逃逸之外籍勞工DWIMEIPRASTIYO、WASRIAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI至工作地點非法工作，並自上開逃逸之外籍勞工處取得報酬，自難認無媒介非法工作之合同犯意，再者被告吳家呈載送上開外籍勞工至工作地點非法工作，亦係媒介非法工作之重要一環，揆諸上開判例說明，被告吳家呈就本案圖利媒介外國人非法為他人工作之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
㈤綜上所述，被告吳家呈上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按任何人不得媒介外國人非法為他人工作，就業服務法第45
條定有明文，如意圖營利而違反上開規定，即應依同法第64條第2項處斷。是核被告吳家呈所為，均係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪。被告吳家呈與I女就犯罪事實欄一㈠至㈦之犯行，另與某不詳姓名、年籍之成年仲介就犯罪事實欄一㈡媒介EKAYULIANA至新北市三重區非法為他人工作之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡又按刑事法學理上所稱之集合犯，係指犯罪構成要件之行為
，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實行之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，立法上乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否屬於包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，常業犯即為典型之適例。至於犯罪中，雖有「意圖營利」之構成要件，乃指行為人在主觀上須具有營取利益之犯意為已足，並非客觀上常須複次行為，必賴一再實行，始克達成獲利之目的，自不必然為集合犯（最高法院98年度台上字第288號判決意旨參照）。就業服務法第64條第2項既以「意圖營利」為其特別主觀要件，復以「媒介」為其行為要件，依其犯罪行為「媒介」之性質而言，立法者所制定之犯罪構成要件中，並未將之預定為有數個同種類行為反覆實行之犯罪，自非集合犯。再行為人分別起意媒介外國人非法為他人工作，因媒介對象各有不同，行為互殊，自應分別論以數罪而併罰之，但因就業服務法第64條第2項之處罰客體係圖利媒介行為，亦即其罪數應以媒介行為（對象）定之；苟其媒介一人而多次非法為他人工作，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論。是本案被告張家呈分別媒介UNAH、EKAYULIANA、DWIMEIPRASTIYO、WASR
IAH、WAHYUDI、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI等7名逃逸之外籍勞工非法為他人工作，因媒介對象各有不同，犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰，而論以7次意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪。至於證人EKAYULIANA、DWIMEIPRASTIYO、RUDIYANTO、SEFRUDINANDI，縱有多次經媒介非法為他人工作之行為，惟綜合考量被告吳家呈之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應各僅以一罪論為適當。
㈢被告吳家呈前於98年間因違反商業會計法案件，經臺灣新北
地方法院以98年度簡字第3677號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣另按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向
該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言（最高法院92年度台上字第3195號判決意旨參照）。查被告吳家呈於原審時雖稱本案係因其於向移民署外勤隊 金生光 舉發而破獲云云，然經證人即入出國及移民屬專勤事務第二大隊南投縣專勤隊隊員金生光於原審審理時證述：被告於101年10月31日向其舉發本案，被告吳家呈當時碰到伊時，僅說某處有逃逸外勞，並沒有說有什麼人媒介這些逃逸外勞工作，也沒有提及他有媒介這些逃逸外勞工作或開車接送這些逃逸外勞的情形，當日伊係第一次見到被告吳家呈，被告吳家呈並非其線人等語（見原審卷第116頁反面至第117頁反面），足認被告吳家呈僅係向證人金生光陳述工寮內有逃逸外勞，然未向證人金生光坦承其亦有涉入本案之情，依上述說明，自與自首要件不符，附此敘明。
㈤原審以被告吳家呈犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟查被告吳家呈所犯7次意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之犯行，均應予分論併罰，已如前述，原審認係屬集合犯而僅論以一意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪，自有違誤。被告吳家呈上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無可採，然原審判決關於被告吳家呈部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告吳家呈部分予以撤銷改判。爰審酌被告吳家呈為貪圖不法利益，媒介逃逸之外籍勞工至他處非法工作，形式上雖使外國人得以在我國境內繼續工作謀生，實則助長外國人任意脫離原先申請之工作環境，造成勞工主管機關無從掌握逃逸外國人之行蹤及去向，徒增社會治安問題及勞動市場之混亂，所生危害非輕，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、參與程度及智識能力等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另定其應執行之刑及諭知上開易科罰金之折算標準（按被告吳家呈行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告吳家呈本案所為之犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。
㈥末按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。此所稱法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定（最高法院102年度台上字第2788號判決參照）。本案雖由被告吳家呈上訴，然因原審將被告吳家呈所犯意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之犯行，全部以集合犯論以一罪，而未引刑法第50條、第51條併合處罰，適用法條不當，本院定執行刑之結果，雖諭知較重於原審判決之刑，依前開說明，並無違反刑事訴訟法第370條前段之規定（最高法院97年度台上字第5360號、101年度台上字1755號、102年度台上字第1087號、第2788號判決參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
370條但書、第299條第1項前段，就業服務法第64條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國103年7月1日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林元威中華民國103年7月1日附錄本判決論罪科刑之法條：
就業服務法第64條第2項意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
就業服務法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作。