裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第1703號判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1703號105年5月26日辯論終結原告香港商淘寶資訊股份有限公司代表人 傅紀清 訴訟代理人 劉純穎 律師
謝礎安 律師 林良蓉 律師被告經濟部代表人 李世光 （部長）住同上訴訟代理人朱萍上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國104年9月9日院臺訴字第1040144931號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為 鄧振中 ，於本件訴訟進行中變更為李世光，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第605至607頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告申請外國公司認許及分公司設立登記，被告以民國102年11月15日經授商字第10201229910號函（下稱被告102年11月15日核准函）核准，認許表陸資欄勾否。嗣被告104年3月13日經授審字第10420711640號函（下稱被告104年3月13日函）略以：原告之最終控股公司為 阿里巴巴 集團控股有限公司（下稱阿里巴巴控股公司），依據阿里巴巴集團網站，該公司採行合夥人制度，董事會係由合夥人即一群經過認證的公司高級管理層所主導。依原告申請認許及分公司設立登記時所提供之股權結構暨控制能力說明書所示，SoftBankCorp.（下稱軟銀公司）及Yahoo!Inc.（下稱雅虎公司），分別持有阿里巴巴集團控股公司32%及24%股份，其他股東持有40%，其中23%屬於陸資。阿里巴巴控股公司與軟銀公司及雅虎公司達成投票協議（下稱投票協議），當軟銀公司持有阿里巴巴控股公司股份不低於15%時，在股東會上軟銀公司及雅虎公司須投票給阿里巴巴控股公司所提名之董事人選，是否符合大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱投資許可辦法）第3條具有控制能力之規定，而應依該辦法規定，申請轉換為陸資身分。原告於104年3月30日向被告說明其最終控股公司為阿里巴巴控股公司，該公司最大股東為軟銀公司（持有約32%股份）及雅虎公司（持有約16%股份），大陸地區投資人持有阿里巴巴控股公司之股份比例合計未逾30%；該公司董事9名中僅3名為大陸地區人民身分，難謂陸資具有控制能力。陸資對該公司應無被告99年8月18日經審字第09904605070號令（下稱被告99年8月18日令釋）一、二、四、五情形；該公司與軟銀公司及雅虎公司間訂有投票協議，雖符合該令釋三前段情形，但事實上並未提名過半董事席次，應未具有控制能力等語。被告以原告之最終控股公司阿里巴巴控股公司所採行之合夥人制度，使公司透過合夥人實質擁有超過半數以上表決權，並有權任免董事會超過半數之成員，符合投資許可辦法第3條第2項第2款所稱具有控制能力之規定，惟原告未依投資許可辦法申請許可，乃依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第93條之1規定，以104年5月13日經審字第10402038880號處分書（下稱原處分）處罰鍰新臺幣（下同）24萬元，並命原告於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分混淆提名與任命、解任，而未說明基於合夥人制度之
董事提名權如何任免過半董事而具控制能力，有理由不備之違法。且原處分誤認阿里巴巴控股公司之合夥人制度提名權及投票協議於原告102年11月申請設立時即已存在，實則係阿里巴巴控股公司103年9月19日於紐約證券交易所上市後修訂公司章程始生效，故係103年9月19日修訂之章程賦予合夥人董事提名權。
㈡自103年9月19日阿里巴巴控股公司於紐約上市至104年原處
分作成時，阿里巴巴合夥人從未提名過半數之董事。依原處分作成時存在之事實及法律狀態，當時9名董事中，僅4名董事係由阿里巴巴控股公司合夥人提名，縱依該公司合夥人制度，合夥人有權解任其所提名之董事，阿里巴巴控股公司合夥人亦僅得解任其所提名之4名董事，並未超過半數，與被告99年8月18日令釋第3點所稱「有權任免董事會超過半數之主要成員」不符，而不具投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之控制能力。原處分事實認定有重大錯誤，應予撤銷。被告雖稱原處分作成時，阿里巴巴控股公司合夥人尚有權提名2名董事，其既有此權限，即有控制能力云云，惟此係被告基於未來可能發生的事實，想像合夥人「可能」會具有控制能力「之虞」，即認定「具有」控制能力，違反無行為即無處罰之法律原則。縱使未來有可能發生阿里巴巴控股公司合夥人增加提名之情形，原告亦至斯時始應依投資許可辦法申請。
㈢是否具有控制能力，應以公司法相關條文及立法理由為據。
公司法第369條之2立法理由指出「一公司對他公司所行使之控制主要表現在於任免董事及經理人等之人事權……」，故公司若未任免其他公司董事，依法其控制尚不發生；投資許可辦法第3條第2項第2款規定者，亦應指控制權已發生之情況，若事實上僅有控制可能性，尚難謂具有控制力。被告99年8月18日令釋僅為解釋性行政規則，卻擴張母法投資許可辦法之文義，將具有控制能力擴張為控制可能性，而有違反其上位規範之違法；原處分援引違法之解釋性行政規則，應予撤銷。
㈣縱使原告因控制能力變更，而自外資變更為陸資（假設，原
告否認），外國人投資條例僅規定取得被告所屬投資審議委員會（下稱投審會）許可後，如轉讓投資發生股權結構變更，應再向投審會申請核准，該條例與兩岸條例並未規定外資公司變更為陸資公司時應重新申請核准或重新申請設立許可；是以，縱使因103年9月上市後生效之投票協議，造成阿里巴巴控股公司之控制力變更，斯時原告已經依外國人投資條例設立並持續在臺營運，即未再依投資許可辦法及兩岸條例再次申請設立。現行法令既無規範外資公司於控制能力變更時有何作為之義務，外資公司自不會知道此等情況應再行申請許可。原告既不符被告99年8月18日令釋所稱具有控制能力之情形，亦無預見必須重新申請許可之可能性，原告並無故意過失，不應予以處罰。
㈤被告於訴訟中始補充主張本件有被告99年8月18日令釋第1點
所稱「與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力」之具有控制能力之情形，已超過行政程序法第114條第1、2項規定之理由追補期間，且被告99年8月18日令釋第1點與第3點之構成要件並不相同，不符理由追補之要件，不應准許。況被告於訴訟中始為上開理由之追補，足見原處分內容不明確，且剝奪原告就此不利認定提起訴願之權利，顯然違法。實則，投票協議僅為「董事之提名與投票支持」之行使選舉權約定，被告誤認為係關於「表決權」之約定，顯屬誤解。
㈥原告與訴外人新加坡商阿里巴巴電子商務股份有限公司（下
稱新加坡商阿里巴巴公司）為不同法人，被告前於104年2月13日認定新加坡商阿里巴巴公司符合陸資具控制能力之情形而未向被告提出申請，對新加坡商阿里巴巴公司裁處罰鍰；詎料被告竟將實為不同法人之原告與新加坡商阿里巴巴公司視為「實質上同一主體」，認為原告亦屬陸資具控制能力之情形而未向被告提出申請，係「第二次違章」，而對原告加重裁罰。被告將與原告無關之新加坡商阿里巴巴公司申請案件作為裁量審酌因素，除有裁量之濫用外，其於訴訟中始提出此一理由，有害原告訴願權利，且未說明「實質同一主體」及「得因為被視為實質同一主體，而須因他人之行為加重受罰」之法律依據，原處分就此根本未記載，屬欠缺依法應記載事項且內容不明確，顯然違法且無法治癒，應予撤銷。另新加坡商阿里巴巴公司前亦曾不服被告所為陸資公司之認定，提起行政救濟，其後雖於104年5月以陸資身分申請設立分公司，惟此係為維護既有會員權益及員工生計所為之合理選擇，不得據以推論其已自認為陸資公司。本件如將原處分撤銷，阿里巴巴集團即無另為申請新設分公司之必要等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠依阿里巴巴合夥人制度，合夥人擁有獨家提名超過半數董事
會成員之權利，而依投票協議，軟銀公司持股不低於15％時，該公司與雅虎公司應於股東大會支持阿里巴巴合夥人提名之董事人選；依原告所提股權結構暨控制能力說明書，軟銀公司持股36％，雅虎公司24％，合計已超過半數以上表決權，符合被告99年8月18日令釋第1點「與其他投資人約定，具超過半數表決權股份」及第3點「有權任免董事會超過半數之主要成員」之具有控制能力要件，原告自應依投資許可辦法規定申請許可。
㈡投資許可辦法第3條第2項係規定「具有控制能力」，而非「
實際控制」，依被告99年8月18日令釋第3點，只要有權任免即屬要件該當，並未要求事實上任免；原告辯稱阿里巴巴合夥人「事實上」未提名過半數董事，主張不具控制能力云云，顯係對法令不當限縮解釋。阿里巴巴控股公司9名董事中，雖僅4名係由合夥人提名，然此僅係合夥人有權行使其過半數之董事任免權限而尚未行使，並不影響阿里巴巴合夥人對董事成員之控制能力。再者，投資許可辦法與公司法關係企業章之文字、用語均有不同，顯係立法者有意區別；且投資許可辦法之目的係為降低大陸地區人民來臺投資風險，確保臺海地區安全及民眾福祉，與公司法關係企業專章係為保障少數股東及債權人權益，兩者目的不同，自難比附援引。㈢被告99年8月18日令釋規定之5點具控制能力情形，係屬列舉
規定，無論本件係符合第1點或第3點，均屬投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之「對該第三地區公司具有控制能力」之情形，依法原告即應事先向被告申請許可。被告已於原處分事實欄及理由欄三中，具體敘明本件符合被告99年8月18日令釋第1點、第3點規定具控制能力之情形並涵攝，並無原告所稱不明確之處。原告雖主張被告於訴訟中始提出其符合被告99年8月18日令釋第1點之要件，應屬違法云云；惟只要處分書所載之事實、理由及其法令依據足以使相對人明瞭，且不影響處分結果，縱其事實及理由記載稍欠完足，尚難遽稱理由不備或違反行政行為內容明確性原則（最高行政法院104年度判字第14號判決意旨參照）。原處分所載事實及理由已明確涵攝符合具控制能力之情形，足使原告瞭解處分之原因事實及法律上依據，已符合明確性原則，至於是否記載被告99年8月18日令釋之第幾點，並不影響原處分之效力。
被告於訴訟中所為之追補理由與行政程序法第114條第1項第2款所為之補記理由並不相同，自不受訴願程序終結前補正之規定限制。況原告於訴願、行政訴訟中對令釋第1點均已為說明，被告所為理由追補並不妨礙原告之訴訟防禦權。
㈣外國人投資條例採取負面表列，投資許可辦法係採正面表列
，二者業別項目並不相同，被告所屬投審會須審查來臺投資之申請人之股東結構，始得評斷申請人究係適用外國人投資條例或陸資許可辦法。而來臺投資之申請人亦須自行檢視其背後之股東結構，以認定究係應以陸資身分或外資身分來臺申請投資。是以，被告所屬投審會於審查及許可投資時必須整體考量申請人整體股東結構、投資事業及其轉投資之持股狀況，確定該申請人是否屬於投資許可辦法之投資申請人。如對於在第三地區設立之公司無須進行股東結構之審查，無異使大陸地區人民只需於第三地區設立公司，即可迂迴以外資身分來臺投資，而得輕易規避投資許可辦法之規定。被告於98年6月30日訂定投資許可辦法，正式受理陸資來臺投資申請案件，並以98年8月18日令釋說明「具有控制能力」之認定標準，原告有足夠時間知悉相關法規；況被告102年核准函第11點已載明如有兩岸條例第73條規定情事而未取得許可者，得撤銷或廢止認許等語，原告自難諉為不知，其主張無預見可能性、無故意過失等語，並不可採。
㈤原告與新加坡商阿里巴巴公司之最終控股公司均為阿里巴巴
控股公司，適用相同的合夥人制度，且2家公司負責人與營業地址均相同，故原告與新加坡商阿里巴巴公司形式上為不同法人，實質上卻屬同一主體。被告於新加坡商阿里巴巴公司97年申請設立核准時，即已發函提醒如有兩岸條例第73條規定情事而未取得許可，得撤銷或廢止認許；原告與新加坡商阿里巴巴公司為實質同一主體，自難諉為不知。被告於原告之102年11月15日核准函亦為相同提醒，原告至今仍飾詞狡辯。縱認原告於阿里巴巴控股公司103年9月上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情形，原告仍未依投資許可辦法規定向被告提出申請，難謂無違背法令之故意。新加坡商阿里巴巴公司於104年5月間向被告所屬投審會申請設立分公司，自行勾選為陸資公司，原告與該公司屬於同一集團，自應屬陸資無訛。新加坡商阿里巴巴公司前曾因相同事由經被告裁處罰鍰12萬元，本件原處分處原告罰鍰24萬元，係對實質同一主體所為之第二次裁罰，並無裁量逾越或濫用之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原告102年11月7日登記申請書（本院卷第146-212頁）、被告102年11月15日核准函（本院卷第97-98頁）、阿里巴巴合夥人制度說明網頁（本院卷第79-93頁）、原告股權結構暨控制能力說明書（本院卷第75-78頁）、被告99年8月18日令釋（本院卷第74頁）、新加坡商阿里巴巴公司股權結構資料（本院卷第362-363頁）、新加坡商阿里巴巴公司102年核准函（本院卷第372頁）、原處分（本院卷第25-30頁）及訴願決定（本院卷第31-38頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭點厥為：被告認定原告未依投資許可辦法申請許可即於臺灣地區從事投資行為，以原處分處原告罰鍰24萬元並命原告於6個月內停止或撤回投資，是否適法？茲論述如下。
六、本院判斷如下：㈠按兩岸條例第73條第1項規定「大陸地區人民、法人、團體
、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」其立法目的係基於維護國家安全及金融穩定，有針對陸資加強查核，建立許可制及陸資申報制度之必要。另為具體規範相關事項，並符合授權明確性原則，爰於兩岸條例第73條第3項明定投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項，授權有關主管機關擬訂許可辦法，報請行政院核定後發布之，以資明確。被告復依兩岸條例第72條第2項及第73條第3項規定之授權訂定投資許可辦法，依投資許可辦法第4條第1項規定：「投資人依本辦法規定應申請許可之投資行為如下：一、持有臺灣地區公司或事業之股份或出資額。但不包括單次且累計投資均未達百分之十之上市、上櫃及興櫃公司股份。二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。」兩岸條例第93條之1第1項前段規定「違反第73條第1項規定從事投資者，主管機關得處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰及停止其股東權利，並得限期命其停止或撤回投資…。」，前開罰鍰處分係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，停止或撤回投資則屬侵益處分。
㈡次按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以
行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」復按司法院釋字第619號解釋文略以：「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨。
」揆諸上開規定及司法院解釋，可知行政罰既具有裁罰性，對人民權利之限制不可謂不大，自應以法律定之或由法律授權之命令為之，始無違反憲法上法律保留之要求，若法無明文，則不得以類推適用之方式創設之。準此，被告如擬依兩岸條例第93條之1第1項前段規定，以違反同法第73條第1項規定從事投資者，處罰鍰之行政罰，並為限期命其停止或撤回投資之侵益處分者，自應以行為人違反兩岸條例所授權訂定之投資許可辦法第4條第1項規定應申請許可之投資行為者為限，尚不得以準用或類推適用之方式擴張其適用範圍。
㈢經查，原處分事實欄記載：「被處分人（即原告，下同）香
港商淘寶資訊股份有限公司前於民國102年11月15日經本部（即被告，下同）商業司經授商字第10201229910號函核准，在臺設立臺灣分公司，該公司之最終控股公司為阿里巴巴集團控股有限公司(AlibabaGroupHoldingLimited)。經查該公司之最終控股公司所採行之合夥人制度，使公司透過合夥人實質擁有超過半數以上表決權，並有權任免董事會超過半數之成員，符合現行投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之『具有控制能力』之規定，惟未依規定事先依投資許可辦法申請許可。」於理由欄認定：「……。三、依據被處分人之最終控股公司阿里巴巴集團控股有限公司網站『阿里巴巴合夥人制度』說明，為確保公司永續經營，自2010年（即民國99年）起採行合夥人制度，……。前述合夥人制度有權提名董事會過半數席次，符合經濟部99年8月18日經審字第09904605070號令發布之『大陸地區人民來臺投資許可辦法』第3條規定解釋令，大陸地區人民來臺投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之『具有控制能力』第3點第1節，……。查本部係於98年6月30日訂定投資許可辦法正式受理陸資來臺投資，並於99年8月發布解釋令說明『具有控制能力』之認定標準，被處分人於102年11月申請在臺設立臺灣分公司，距本部受理陸資來臺投資案件已逾4年，被處分人已有足夠時間知悉相關法規，卻仍依外資身分向本部申請分公司認許；……顯有違反法令之故意，爰本次擬處24萬元之罰鍰。四、本件請被處分人於本處分書送達日起6個月期限內，停止或撤回投資」等語（見本院卷第26至30頁）。
㈣由上觀之，原處分係以原告母公司阿里巴巴控股公司於99年
採行合夥人制度，具有過半數董事提名權及與軟銀公司及雅虎公司間有投票協議，因而認定原告於99年間即已符合陸資身分，應依陸資投資相關法令辦理各項申請，惟原告於102年11月間仍依外資身分申請分公司認許，顯有違反法令之故意，而為本件原處分。惟查，阿里巴巴控股公司雖於99年採行合夥人制度，然依據阿里巴巴控股公司網站資料所示，關於「阿里巴巴合夥人制度」的說明為：「依據我們的章程，阿里巴巴合夥人制度享有提名高達超過半數董事會成員之權利」（見本院卷第79至93頁）。另依阿里巴巴控股公司為在紐約上市之公開說明書所載：「依據我們的章程，我們預期將於完成本次募股時修訂及生效，阿里巴巴合夥人制度將享有專有提名高達超過半數董事會成員的權利。」「我們預期訂定一個將於完成本次募股時生效的投票協議，據此協議，只要軟銀持有我們已發行普通股份不低於15%，軟銀和雅虎將會同意在年度股東常會時投票支持阿里巴巴合夥人推舉的董事人選。」（見本院卷第231至232頁），足見阿里巴巴控股公司合夥人的董事提名權生效時點始於該公司103年9月19日在紐約上市之後修訂的章程，並非如原處分所認定「自2010年(即民國99年)起採行合夥人制度，合夥人擁有獨家提名超過半數董事會成員的權利」，此亦為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第455頁）。是原處分誤認原告於其母公司採取合夥人制度之提名權及投票協議自99年就已存在而符合陸資具有控制能力之情形，因而認定原告於102年11月申請設立臺灣分公司即故意違反投資許可辦法云云，其認定事實即有錯誤，被告並本於錯誤事實依兩岸條例第93條之1第1項規定處原告24萬元之罰鍰，並命原告應於處分書送達日起6個月期限內停止或撤回投資之原處分，自有違誤。
㈤被告主張另案新加坡商阿里巴巴公司係屬同一阿里巴巴集團
，新加坡商阿里巴巴公司於104年2月13日已因違反相同事由經被告裁處罰鍰12萬元，當已知其具陸資身分，原告又未以陸資身分向被告申請許可，顯係故意隱匿，顯有違背法令之故意，原處分係對實質同一主體所為之第二次裁罰，爰提高罰鍰額度，故加重處罰處以24萬元罰鍰云云。然查：
1.按行政罰法第3條規定:「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」乃係就行政罰法上之義務主體明文定義，並無「實質上同一主體」之相關規定。次按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
2.經查，原告係依香港法於94年5月18日在香港設立，此有原告之外國公司認許表、認許事項變更表等影本在卷可稽（見本院卷第101至108頁），而新加坡商阿里巴巴公司係依新加坡法設立之公司，二者均在法律上具有獨立之人格，各自享受權利負擔義務，為不同之法人，縱使同屬於阿里巴巴控股公司，亦分屬不同事業群，有阿里巴巴控股公司公開說明書在卷可稽（見本院卷第563頁），自難因兩家公司登記之負責人及登記之地址同一，即謂其實質上為同一公司。被告雖舉最高法院98年度台上字第652號判決為據，惟該判決係「原雇主」在資遣員工之前並未依勞動基準法第11條第4款規定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可安置」即資遣員工，而事實上該「原雇主」另外轉投資成立另一家公司而將大部分人員轉至該新設之公司，並非無其他適當工作可安置，因此最高法院該判決認為：「基於保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解雇行為之法規範，杜絕雇主解雇權濫用之流弊，而將與〈原雇主〉法人有〈實質同一性〉之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即原雇主法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為原雇主法人所操控，該法人之人格已形骸化而無自主權……。」惟本件原告於102年11月在臺灣設立分公司，原告之業務及營運模式與新加坡商阿里巴巴公司不同，原告並非新加坡商阿里巴巴公司為規避法令規定而另外成立之公司，且原告公司財務管理、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付並非被新加坡商阿里巴巴公司所操控，自無該判決所稱法人之人格已形骸化而為保障勞工權益之必要應將二公司視為「實質同一性」之情形。是該案之事實基礎與本件完全不同，自無法比附援引。
3.原告與新加坡商阿里巴巴公司既屬二個不同之法人，原處分如認定原告應申請許可而未申請，本應就原告違反行政法上義務行為應受責難程度裁處罰鍰，卻竟基於另一行為人新加坡商阿里巴巴公司之行為，認為原告係第二次違章，因而加重裁罰，顯然被告將與本案原告無關之事件作為裁量提高罰鍰之斟酌因素，亦違反行政罰法第3條、第18條第1項規定，濫用裁量，原處分自有違誤。
㈥被告另主張縱原告於阿里巴巴控股公司103年9月在上市並與
軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情形，原告仍未依投資許可辦法第4條第1項第2款之規定向被告提出申請，難謂無違背法令之故意，亦符合兩岸條例第93之1第1項前段規定，原處分亦屬有據云云。經查：
1.按兩岸條例第73條第1項規定:「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」該條項之構成要件除須具備主體為大陸地區投資人的資格要件，還須有在臺灣地區從事投資行為的行為要件。依照投資許可辦法第4條第1項規定，應申請許可之「投資行為」包括：「一、持有臺灣地區公司或事業之股份或出資額。……二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。三、對前二款所投資事業提供一年期以上貸款。」然本件原告係依外國人投資條例申請核准在臺設立臺灣分公司投資，經被告以102年11月15日核准函核准在案，業已完成「在臺灣地區設立分公司」之投資行為（見本院卷第146至212頁、第97至98頁），亦即原告係以「外資」身分在臺灣地區設立分公司，縱依被告主張認為原告在103年9月因控制能力變更成為大陸地區投資人，符合兩岸條例第73條第1項之主體資格要件，但原告持續在臺營運，並未進一步在臺灣從事任何投資許可辦法第4條所列之「投資行為」，亦並不符合投資許可辦法第4條第1項第2款之規定，在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業之應事先申請許可投資之要件。換言之投資許可辦法第4條第1項第2款所規範係如屬陸資身分在臺灣地區設立分公司時，應依規定申請許可後，始得投資，惟並不包括外資公司依外國人投資條例合法設立臺灣分公司後，因控制能力變更成為陸資公司的持續營運行為亦屬應申請許可投資之行為，是依兩岸條例及其授權之投資許可辦法等規定，並無法導出當外資公司於控制能力變更成為陸資公司時，必須向主管機關申請核准之規定。
被告以原告於阿里巴巴控股公司103年9月在紐約上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，已符合陸資具控制能力之情形，原告仍未依投資許可辦法第4條第1項第2款之規定向被告提出申請，已違反兩岸條例第93之1第1項前段規定云云，亦非有據。
2.被告另主張其102年11月15日核准函說明第12點已載明：「貴公司如有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第73條規定情事而未取得許可者，主管機關得撤銷或廢止認許。」（見本院卷第98頁），課予原告控制力變更時應另申請許可之法律上義務，原告自難諉為不知，另阿里巴巴控股公司於103年9月在紐約上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，已符陸資身分，原告仍以外資身分於103年10月6日申請變更登記，經被告於103年10月7日以經授商字第10301211000號函核准（下稱被告103年10月7日核准函），被告仍於該函第5點為相同之記載：「貴公司如有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第73條規定情事而未取得許可者，主管機關得撤銷或廢止認許。」（見本院卷第553頁），原告猶未為之，足認原告有違反投資許可辦法之故意云云。經查：兩岸條例第73條及其授權之投資許可辦法，並無關於外資公司因控制能力變更為陸資身分時應取得許可之規定，業如前述，於法無明定時，被告自不得僅以函文說明，恣意課以人民法令所無之義務，自難僅以原告違反被告102年11月15日核准函或103年10月7日核准函之說明事項，為處罰原告之依據。況原處分所為罰鍰處分係屬行政罰之性質，命原告於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資，亦屬對原告侵益處分，於無法律明文規定或明確授權之下，被告遽為原處分，自與法律保留原則有違，尚非適法。
3.被告主張縱認原告之母公司阿里巴巴控股公司於103年9月在紐約上市後始有控制力變更而具陸資身分，若仍無須依投資許可辦法事先申請許可，無異只須先以偷渡方式以外資身分提出申請，並於事後將外資身分轉變為陸資，仍可永久保有該外資身分，而得輕易規避投資許可辦法之規定云云。惟查，原告於102年11月來臺設立分公司時，係以外資身分申請認許及設立，縱依被告主張原告之母公司阿里巴巴控股公司嗣後於103年9月在紐約上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情形，惟仍係原告是否應依外國人投資條例第8條之規定，原告對其投資計畫（含母公司投資結構變動）應否申請變更核准之情形。如原告未事前申請核准變更其投資計畫（含母公司投資結構），僅產生原告在臺投資行為是否合法問題（即是否確有符合外國人投資條例第18條而予處分之相關問題），自不能於兩岸條例及投資許可辦法未有明定之情形，即依兩岸條例第93條之1第1項前段規定而為本件原處分。被告雖主張依投資許可辦法第3條第3項規定：「前項第三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定。」認本件不適用外國人投資條例之規定。惟細繹該條項之規定，係指於第三地區投資之公司，為大陸地區人民、法人、團體或其他機構依第2項情形直接或間接持有或具有控制能力，非屬外國人投資條例所稱之外國人，應依投資許可辦法向主管機關申請許可，亦即如原告於來臺設立公司係符合投資許可辦法第3條第3項規定時，即不適用外國人投資條例之規定，然本件原告於102年11月間來臺設立公司係屬外資身分，並未符合陸資身分，業如前述，是依投資許可辦法第3條第3項規定之反面解釋，本件原告即應適用外國人投資條例之規定，被告前揭主張，尚有誤解，自非可採。
㈦被告另提本院104年度訴字第1704號案件，認新加坡商阿里
巴巴公司於該案之起訴，亦經本院判決駁回其起訴，且新加坡商阿里巴巴公司於104年5月間以陸資公司身分申請設立分公司，故原告亦應同屬陸資無訛云云。惟查，本院104年度訴字第1704號案件，係新加坡商阿里巴巴公司不服被告所為之處分而起訴，兩件處分所依據之事實認定，本有不同，該案見解無拘束本件之效力。再者原告已主張新加坡商阿里巴巴公司同樣不服被告之認定與處分，提起行政訴訟尋求救濟，然為維護既有17萬多名中小企業會員及90多名員工權益，阿里巴巴集團始決定同時另以其他集團內公司名義再次提出在臺設立新分公司之申請，得以順利承接目前在臺業務，此種配合主管機關見解提出新設分公司申請，為正當企業合理的選擇，不能據以推論新加坡商阿里巴巴公司或原告已自認其符合投資許可辦法應經申請之陸資公司，被告前揭主張，亦無足採。
七、綜上所述，被告以原處分處原告罰鍰24萬元，並命原告於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月16日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官王俊雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年6月16日
書記官鄭聚恩