裁判字號：最高法院100年台上字第4900號刑事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四九○○號上訴人 邱重福
巷23號（另案在法務部矯正署花蓮監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第五四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱重福上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查時曾透露其毒品來源為 張漢元 ，張漢元亦於民國一○○年三月八日因販賣毒品案經檢察官傳訊時自白犯罪，而由台灣花蓮地方法院檢察署以一○○年度偵字第一三一○號案件提起公訴，並經台灣花蓮地方法院以一○○年度訴字第一三一號刑事判決，判處罪刑。上訴人於原審行準備程序時，已主張是否有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。縱使上訴人於本件，係坦承上訴人販賣毒品予張漢元，但倘若張漢元係因上訴人之供述而查獲，則上訴人（除原審已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑外）仍應再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑。原審未再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有調查未盡之違法。㈡、原審採取花蓮縣警察局吉安分局實施通訊監察，所取得上訴人與張漢元等人之錄音內容，作為上訴人犯罪證據之一。但該通訊監察譯文，究竟依何程序取得？是否合法？原判決未予說明，是否有證據能力，非無疑義。基於憲法對基本權之保護，及刑事訴訟法證據取得之相關規定，若在被告不知情之下，違法秘密錄製之留聲證物，國家機關不得加以採用，法院若使用該項證據為裁判基礎，即造成另一次基本權之侵害。㈢、原判決以毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，係指在偵查及審判中均有自白而言，並已就原判決附表（下稱附表）編號
1、2、3、8、9部分（按係編號1至9部分），依該規定減輕其刑。然關於附表編號10部分，則認「被告（上訴人）未於偵查中自白犯行，無從依同條項規定減輕其刑」。惟上訴人於偵查中，未接受訊問，當無自白之機會。原判決以上訴人在偵查中未自白，即無該條項之適用，難謂允洽，似非無再審酌之餘地云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，自九十九年八月二十八日起至同年十月上旬止，有其事實欄一所載，即附表編號4、5、6、8所示之四次販賣第一級毒品海洛因，及附表編號1、2、3、7、9、10所示之六次販賣第二級毒品安非他命犯行，嗣經警於九十九年十月二十七日查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品有罪部分之判決（其餘被訴販賣毒品無罪部分及轉讓毒品有罪部分，均經第一審判決確定），改判論處上訴人販賣第一級毒品四罪（即附表編號4、5、6、8部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，分別量處有期徒刑）罪刑；又販賣第二級毒品六罪（即附表編號1、2、3、7、9、10部分，除編號10部分外，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，其中附表編號1至9部分，迭據上訴人於偵查及審判中自白不諱，另附表編號10部分，亦據上訴人於審判中自白在卷，核與證人即向上訴人購買毒品之張漢元、 蕭芳芬 、 劉明治 、 張巧靜 、 趙善凱 等人證述之情節相符（證人等施用毒品部分，均另案處理），並有通訊監察書、監聽錄音內容及其譯文等附卷可資證明，上訴人及證人等之供述，與通訊監察監聽之錄音內容，均相吻合。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品（四次）、販賣第二級毒品（六次）犯行等情，已逐一說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：
㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指犯罪行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有上開「減輕或免除其刑」之適用。如未因而查獲其他正犯或共犯者，即無該條項之適用，以避免犯罪行為人為邀得減免其刑之寬典，而泛言指陳或憑空虛構毒品之來源。上訴人於偵查中，雖曾供述其毒品來自張漢元，但附表編號1、2、3部分，上訴人於偵查及審判中始終自白係其販賣第二級毒品安非他命給張漢元，並非張漢元販賣毒品給上訴人，該自白與張漢元證述之情節相符，原審且依毒品危害防制條例第十七條第二項規定對上訴人減輕其刑。前揭情形，自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符。上訴人雖又以：其為前揭供述後，張漢元因販賣毒品案經檢察官傳訊時自白犯罪，而由台灣花蓮地方法院檢察署以一○○年度偵字第一三一○號案件提起公訴，並經台灣花蓮地方法院以一○○年度訴字第一三一號刑事判決，判處罪刑。惟該案件與上訴人有關部分，係上訴人與張漢元被訴於九十九年十月二十三日共同販賣第二級毒品安非他命予黃建榮，及先後於九十九年十月二十七日（第一審判決書載為二十一日）晚上八時七分許、同日晚上九時五十六分許共同販賣第二級毒品安非他命予 江雲傑 ，有該案件起訴書、第一審判決書之記載可查。該另案之事實，與本件上訴人販賣毒品予張漢元、蕭芳芬、劉明治、張巧靜、趙善凱等人之毒品來源，並無關聯。就本件而言，亦不發生供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯問題。上訴意旨指稱：伊已供出張漢元，本件除原審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑外，仍應再依同條例第十七條第一項規定予以減刑云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款定有明文。本件係由台灣花蓮地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見警卷第三宗第五十八頁至第六十五頁）。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」，上訴人且稱「監察譯文內容實在」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十六頁背面），依前揭說明，即得採為判斷之依據。上訴人關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指「於偵查及審判中均自白者」而言，倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用。又所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內。關於附表編號10即上訴人販賣第二級毒品安非他命予趙善凱部分，上訴人於九十九年十月二十七日為警查獲，在警詢時堅決否認販賣安非他命予趙善凱。警方旋即依法解送檢察官偵辦，於檢察官偵訊時，仍未自白此部分犯罪事實，且於檢察官訊問「有沒有其他陳述？」時，答稱「無」。有上開警詢、偵訊筆錄可查（見警卷第一宗第五十二頁、第五十七頁，九十九年度警聲指字第六號偵查卷第二○九頁至第二一二頁）。原判決以「附表編號10部分，被告（上訴人）未於偵查中自白犯行，無從依同條項（指毒品危害防制條例第十七條第二項）規定減輕其刑」，已為說明（見原判決第八頁第十五行至第十八行）。上訴意旨以：其於偵查中未接受訊問，當無自白之機會，原判決以未在偵查中自白，即無該條項之適用，難謂允洽云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十三日
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