裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第993號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第993號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告柯文展選任辯護人楊愛基律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚重訴字第11號，中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16413、20499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。
事實
一、甲○○為成年人，與 周婉 婷（另經檢察官不起訴處分確定）係同居之男女朋友，周婉婷與余○鶴（男，民國000年0月00日生，真實姓名年籍詳卷）之父余○儒（真實姓名年籍詳卷）則係以乾姊弟相稱之友人，周婉婷因頗為喜愛余○鶴，常將余○鶴帶返住處照顧陪伴。101年7月29日晚上9時許，周婉婷又經徵得余○儒之同意，偕同甲○○將余○鶴帶回桃園縣桃園市○○路○○號13樓住處照料。詎甲○○因房租問題等細故，連日與周婉婷發生爭執，為發洩怒氣，雖明知余○鶴僅係甫出生未滿6月之嬰兒，體軀甚為脆弱，竟仍基於傷害兒童身體之犯意，分別為下列傷害行為：
(一)於101年8月3日某時，在上址，以燃燒之香菸接續炙燙余○鶴之右大腿及右手腕，致余○鶴前揭部位燙傷。
(二)於101年8月4日晚上8時許，在上址，以燃燒之香菸炙燙余○鶴之右手食指，致余○鶴受有右手食指條狀燙傷（傷口約2公分）之傷害。
(三)於101年8月4日晚上10時許，因與周婉婷爭吵及余○鶴哭鬧，又在上址，先以徒手用力抓扭余○鶴之左下肢，致余○鶴之左股骨骨折；復因余○鶴持續哭鬧，甲○○再接續以雙手環抱余○鶴之身軀，將之朝向自己身體強行擠壓，致余○鶴受有左骨骨折上臂肱骨骨折、右上臂肱骨骨折、左前臂橈尺骨骨折、左大腿近端及膝關節端骨折、胸肋骨左側3至9肋骨腋下中線連枷性多發骨折，右側第6肋骨骨折之傷害。
(四)於101年8月5日下午3、4時許，在上址，徒手猛力拉扯余○鶴之右下肢，致余○鶴受有右股骨斷為三節之傷害。
二、於101年8月6日晚上9時35分許，周婉婷在上址廚房內為余○鶴沖泡牛奶，余○鶴則在房間內哭鬧不止，甲○○見狀，竟因連日與周婉婷發生爭執，心情煩躁而遷怒於余○鶴，其主觀上雖已預見出生未滿6月之嬰兒，頭部極為脆弱，且頭腦部為人體重要器官，難堪重擊，倘對嬰兒之後腦杓部位施以暴力，極可能導致頭部受創死亡之結果，仍基於縱余○鶴發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，以右手手刀用力砍劈余○鶴之左後腦勺二下，再握拳搥擊余○鶴之頭部，致余○鶴受有顱骨骨折併發硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血及腦水腫之傷害。嗣甲○○見余○鶴已臉色及嘴唇發白，乃告知周婉婷，經周婉婷前往查看後，察覺余○鶴狀況有異，即抱起余○鶴偕同甲○○一同下樓欲送醫救治，適桃園縣政府警察局桃園分局大樹派出所警員 王昱翔 在上址社區1樓執行勤務，周婉婷等乃由其協助送往財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）急救，經該醫院醫師判斷為兒童受虐案件而依法通報，並於翌（7）日凌晨將余○鶴轉診至長庚醫療財團法人林口長庚醫院（下稱林口長庚醫院）急救，然余○鶴急診時已無生命徵象，經施以心肺復甦術、強心劑及呼吸器維生後，延至101年8月10日下午3時14分許因頭部外傷造成腦死及中樞神經衰竭不治死亡。
三、案經余○鶴之父余○儒、母李○庭（真實姓名年籍詳卷）訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告甲○○就上開事實一所示各次傷害犯行部分，於本院審理時均坦承不諱，就上開事實二殺人犯行部分，固坦承於上開時、地，有以右手手刀用力砍劈被害人余○鶴之左後腦勺二下，再握拳搥擊余○鶴頭部之行為，惟矢口否認有何殺人故意，辯稱：伊連續2、3日與女友周婉婷因房租問題發生爭吵，當日上班返家後很疲累，被害人又在哭鬧，一時情緒失控才會為上開行為，於發現被害人有異狀後，就立即送醫，伊並無殺人之故意云云。經查：
(一)被告與周婉婷為男女朋友關係，於101年7月29日晚上9時許，周婉婷徵得被害人余○鶴之父余○儒之同意，與被告一同將被害人帶回桃園縣桃園市○○路○○號13樓住處照顧，被告與周婉婷照顧被害人期間，發生被害人右大腿及右手腕燙傷、右手食指燙傷（傷口約2公分）、左骨骨折上臂肱骨骨折、右上臂肱骨骨折、左前臂橈尺骨骨折、左大腿近端及膝關節端骨折、胸肋骨左側3至9肋骨腋下中線連枷性多發骨折，右側第6肋骨骨折、右股骨斷為三節、顱骨骨折併發硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血及腦水腫等傷害之情形，並於101年8月6日晚上9時35分許，周婉婷察覺被害人狀況有異，乃偕同被告欲將被害人送醫救治，適桃園縣政府警察局桃園分局大樹派出所警員王昱翔在上址社區1樓執行勤務，見狀乃由其協助送往聖保祿醫院急救，經該醫院醫師判斷為兒童受虐案件而依法通報，並於翌（7）日凌晨將被害人轉診至林口長庚醫院急救，然被害人急診時已無生命徵象，經施以心肺復甦術、強心劑及呼吸器維生後，延至101年8月10日下午3時14分許因頭部外傷造成腦死，中樞神經衰竭不治死亡之事實，業據被告供承不諱，並經證人即告訴人余○儒、李○庭於警詢、偵查時（見他字卷第87至91、115至119、127至131頁）、證人周婉婷於偵查時（見他字卷152、153頁）證述明確，並有警員王昱翔職務報告（見他字卷第163、164頁）、被害人余○鶴之林口長庚紀念醫院診斷證明書、聖保祿醫院診斷證明書（見他字卷第165至169頁）、傷勢照片（見他字卷17至185頁）、X光及電腦斷層翻拍照片（見他字卷第186至189頁）、案發現場勘驗照片（見他字卷第190至197頁）、101年8月6日社區大樓電梯監視錄影畫面翻拍照片（見他字卷第202頁）、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書（見他字卷第222頁）、聖保祿醫院急診病歷、急診護理記錄、呼吸照護記錄（見偵字第16413號卷第8至11、13頁）、林口長庚醫院病歷（見偵字第16413號卷第28至152頁背面）、桃園縣政府警察局桃園分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（見相字卷第4頁）、相驗筆錄（見相字卷第89頁）、解剖筆錄（見相字卷第63頁）、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書（見相字卷第67至72頁）、相驗相片（見相字卷第75至83頁）、法務部法醫研究所解剖報告書（見相字卷第87至89頁）、法務部法醫研究所鑑定報告書（見相字卷第90至95頁）在卷可憑，足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
(二)上開被害人身上所受之⑴右大腿及右手腕燙傷、⑵右手食指條狀燙傷（傷口約2公分）、⑶左股骨骨折、⑷左骨骨折上臂肱骨骨折、右上臂肱骨骨折、左前臂橈尺骨骨折、左大腿近端及膝關節端骨折、胸肋骨左側3至9肋骨腋下中線連枷性多發骨折，右側第6肋骨骨折、⑸右股骨斷為三節等傷害，係被告與周婉婷將被害人帶回桃園縣桃園市○○路○○號13樓住處照顧期間，被告分別於上開事實一所示之時、地，以燃燒之香菸炙燙被害人、徒手用力抓扭被害人之左下肢、以雙手環抱被害人之身軀朝向自己身體強行擠壓、徒手猛力拉扯右下肢等方式對被害人施暴所造成之事實，業經被告於警詢（見他字卷第50頁背面、60頁背面、62頁背面）、偵查（見他字卷第102、103頁、偵字第16413號卷第22頁）、原審（見原審卷第171頁背面）及本院審理時（見本院102年5月9日準備程序筆錄第2頁、102年5月22日審判筆錄第9、10頁）坦承不諱，並有被告現場模擬傷害被害人經過之照片（見他字卷第198、199頁）在卷可稽。被告於原審時雖曾辯稱：就事實一(一)、(二)部分，伊不是故意燙傷被害人，是抱著被害人坐在沙發上看電視，伊抽著菸才不小心燙到被害人；就事實一(四)部分，是與事實一(三)被害人左下肢傷害部分同一天造成，是伊與被害人玩時。力氣控制不當造成的云云（見原審卷第38頁）。然查：
1、證人即對被害人遺體進行解剖鑑定之法醫研究所法醫師 陳明宏 於原審時證稱：「（問：你在解剖的過程中，本案死者右大腿、右手腕、右手食指有被香菸燒的狀況，這是菸蒂、菸灰造成的，還是香菸直接接觸造成的？）不可能是菸灰造成的，菸灰溫度沒有那麼高，菸蒂的部分如果殘留有高溫還有一些香菸的菸火，或是香菸直接接觸皮膚有可能造成本案的狀況。」、「（問：如果是在抽菸的過程中菸灰掉下去，這個也跟你方才講的菸灰的狀態是一樣的嗎？）是，如果已經變成白色的灰，已經完成燒盡了，接觸皮膚會馬上冷卻，但如果是菸蒂或是掉下來的菸灰尚有火星代表菸葉還沒有燒完，後面的熱度還是有，所以會造成本案的情形。右手指的部分是長條狀的，可能是水平接觸以後再延燒而造成。」、「（提示相卷第79頁，右大腿及右手腕是否就是方才所提香菸炙燙的部分？）右大腿看起來不太明顯，我無法確定是否為香菸炙燙，但第79頁的右下方右手腕是可以確認的，第78頁右大腿的部分是在外側的部分，這兩張的照片看起來都是圓形的燙傷疤痕，應該是菸頭炙燙所致」等語明確（見原審卷第107頁）。是依證人陳明宏前揭證述，被害人余○鶴所受燙傷傷痕係由香菸頭直接接觸造成之可能性，遠大於菸灰或菸蒂餘熱所造成，且觀諸余○鶴右手食指燙傷係呈條狀，傷口長達約2公分等情（見他字卷第182頁上方照片），顯非香菸頭短暫接觸即可造成，而係接觸後故意再行延燒始能造成。又證人周婉婷於偵查時供稱：伊沒看到被告打余○鶴，但余○鶴身上有遭菸燙傷的痕跡，伊有問甲○○是否有菸蒂不小心掉到余○鶴身上，但被告說沒有；燙傷的位置在右大腿靠近臀部的地方及手腕內側各有一處，伊是在101年3日或4日發現的，發現時已經起水泡。余○鶴右手食指上的傷勢是於101年8月5日早上才看到的，當時水泡已經破掉了，因為傷口旁邊有水，伊有打電話問被告，當時被告去上班，伊問被告為什麼余○鶴的手又受傷，被告說他不知道。101年8月5日之前沒有看過右手食指上疑似水泡破裂的狀況，當時看到的傷是一個新的傷口，所以才會打電話問被告是否抽菸時菸蒂有掉下來燙到余○鶴的手等語（見他字卷第154、233頁），其於原審時亦證稱：發現余○鶴身上有上開燙傷痕跡時，均曾詢問被告原因、是不是抽菸時菸蒂不小心掉下來，被告均回答不知道、沒有等語（見原審卷第110頁、第114頁背面），被告於偵查及原審時亦均供稱周婉婷不知是其將余○鶴燙傷等語（見偵字第16413卷第17頁背面、第22頁，原審卷第9頁），顯見證人周婉婷曾先後2日發現被害人右大腿、右手腕及右手食指有燙傷情事，其以之質問被告時，被告卻謊稱不知情，衡情被告與周婉婷為男女朋友，復為共同照顧被害人之人，若其確係於抽菸時不慎燙傷被害人，大可向周婉婷據實以告，其竟刻意隱瞞被害人遭己燙傷之情，顯見情虛。再參酌被害人余○鶴係先後2日遭被告燙傷，而其遭燙傷處分別係在右大腿、右手腕及右手食指等三處，足見被告係多次分別造成被害人燙傷，被告既係共同照顧被害人之人，若係抽菸不慎造成余○鶴燙傷，理應加倍注意避免再次發生，然被告卻接連2日因同樣方式造成被害人燙傷，且比較被害人先後2日所受燙傷情形，由先前的右大腿及右手腕之圓形燙傷（見相字卷第79頁），至後來右食指傷口約2公分之條狀燙傷（見相字卷第79頁、他字卷第182頁），被害人受燙傷情形有愈發嚴重之情況，此亦與一般照顧嬰兒之人疏忽所致傷害之情形有所不同。綜上足認被告辯稱：是抽菸不小心燙傷被害人云云，不足採信。
2、被告警詢時供稱：余○鶴身體之傷勢，第一次是於101年8月4日10時許在桃園市○○路○○號13樓，當時與周婉婷發生爭吵，余○鶴又在哭鬧，導致伊心情不好，在抱起他時又無法立即安撫他，於是伊抱著余○鶴右手緊抓他左腳，致使他左腳骨折，然後再用雙手用力往自己身體方向施力擠壓，隨即聽到余○鶴雙手及胸部發出骨折的聲音；第二次於101年8月5日下午3時至4時許，在桃園市○○路○○號13樓，當時余○鶴躺在床上，伊拉他右腳跟他玩時可能用力過猛，感覺他右腳骨折等語（見他字卷第62頁背面）；其於偵查時復供稱：
「（問：101年8月4日下午10時許，你有因為和周婉婷吵架心情不好，你右手緊抓余○鶴左腳導致其左腳骨折嗎？）有。」、「（問：當天你有再以以雙手抱住余○鶴往你身體方向擠壓，導致余○鶴雙手及胸部骨折嗎？）有。」、「（問：你於101年8月5日下午3、4時許，有拉扯余○鶴右腳導致他右腳骨折嗎？）有。因為我有聽到啪的一聲，所以我猜他是骨折了。」、「（問：你為何和周婉婷吵架？）我是因為房租的問頭和周婉婷吵架，不是為了照顧余○鶴的問題，我是把和周婉婷的怒氣發在余○鶴身上，我當時是情緒控制不住才會這樣做，之前我也有兩次照顧過余○鶴，我並沒有這樣做過。」等語（見他字卷第103頁）；其於原審時亦供稱：「（問：對於犯罪事實一(三)，有無此事？）有，時間地點方式都沒有錯。」、「（問：為何會這樣做？）因為跟女友吵架，所以情緒不穩定，剛好被害人在哭鬧，所以我就對他造成這樣的傷害。」、「（問：對於犯罪事實一(四)，有無此事？）有，因為被害人有點哭鬧，我跟周婉前一天吵架之後，心情不是很好，所以情緒就移轉到被害人身上。」等語（見原審卷第9頁背面）。足見被告於警詢、偵查及原審時，均已明白表示係分別於101年8月4日及5日以不同手段造成被害人骨折之傷害，而證人陳明宏於原審時亦證稱：他字卷第187頁上圖X光照片是肋骨連枷性骨折的位置，如果遭擠壓時變呈扁圓形，兩側是曲率最大的位置，如擠壓時變形會最大，所以死者的肋骨骨折都是在左右兩邊發生；同卷第18
8頁上圖X光照片是左側尺骨、橈骨骨折的狀況，此圖橈骨骨折光就卷上的X光圖無法判斷，但是第188頁下圖是右手的肱骨及橈尺骨骨折，肱骨骨折看起來有可能是螺旋性的骨折。第189頁上圖X光照片的左股骨骨折螺旋狀況更明顯，下圖的右腳在膝蓋位置比較像拉開的骨折，這些骨折都不是用同一個方式造成的，是一個複合的手法等語（見原審卷第103頁背面），且被告供述上開傷害手法時，本案法務部法醫所鑑定報告書尚未製作完成（法務部法醫所係於101年9月17日以法醫理字第0000000000號函附該鑑定報告書予臺灣桃園地方法院檢察署），而被告上開所述傷害方式，核與嗣後鑑定報告書認定之傷害方式及證人陳明宏上開依據被害人傷勢所為傷害方式之判斷，均無重大齟齬之處，足認被告上開供述，並無刻意附和鑑定報告書內容或證人陳明宏證詞之可能，是被告此部分自白應屬可採。又證人陳明宏於原審時雖證稱：骨骼的癒合時間需要較長，如果虐待是長期的，像半年、
10個月的，可以從骨頭是曾經長骨架來判斷，但本案中時間間隔很短，都還在骨骼癒合變化內，因此從骨骼的癒合變化無法看出是否為單次短期虐待造成等語（見本院卷第102頁反面、103頁），而無法依被害人之傷勢判斷被告是否係同一日造成被害人多處骨折之傷害，惟被告於上開偵查時之供述，係於檢察官依次訊問101年8月4日及5日各次傷害之情形時，被告依次向檢察官確認無誤，足認被告並無因檢察官問題不明確而陳述錯誤之可能。是被告於原審時翻異前詞，改稱被害人所受多處骨折傷害均係同一日造成云云，尚難採信，仍應以被告上開於警詢、偵查時所述較為可採。另被告雖辯稱：係與余○鶴玩耍時不慎造成其骨折云云。然查，被告於偵查時即自承：係因與周婉婷發生爭執遂將情緒移轉至余○鶴身上等語，有如前述，足見其係故意傷害被害人無疑，且被告自承之前亦曾照顧過被害人，而本次自101年7月29日將被害人帶回家裡照顧至101年8月4日案發時，亦已照顧被害人有5、6日之久，對被害人身體狀況應能知悉，且被告為成年人，智識經驗亦無明顯低於一般成年人之情況，是其在與未滿6月尚無自行走動能力之被害人玩耍時，要無不知控制力道而造成被害人肢體骨折之理。是被告辯稱係因玩耍施力過重造成余○鶴骨折云云，無非卸責之詞，不足採信。
(三)被害人余○鶴於101年8月6日晚上9時35分許，遭被告以右手手刀砍劈左後腦勺二下，再遭被告握拳搥擊頭部，因而受有顱骨骨折併發硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血及腦水腫等傷害乙情，業據被告供承不諱，並有被告模擬案發過程照片（見他字卷第199至201頁）、林口長庚醫院101年8月10日診斷證明書（見他字卷第165頁、相字卷第39頁）在卷可稽，且法務部法醫研究所鑑定報告書亦認被告供述情節與余○鶴所受傷害不相違背（見相字卷第94頁背面），被告此部分自白應屬可信。又上開法醫研究所鑑定結果認：死者余○鶴為6個月大男嬰，101年8月6日因遭毆打頭部，造成骨折出血腦死，雖送醫加護治療，仍於同年8月10日中樞神經衰竭死亡，死亡方式為他殺等情，有上開鑑定報告書附卷可稽（見相字卷第95頁），故被害人死亡結果與被告上開行為間具有相當因果關係甚明。被告雖辯稱：伊係因連續數日與周婉婷因房租問題生爭吵，當日上班返家後很疲累，被害人又在哭鬧，一時情緒失控才會為上開行為，伊於發現被害人有異狀後，就立即送醫，並無殺人之故意云云。惟查：
1、按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷（最高法院19年上字第718號判例要旨參照）。亦即刑法上之加重結果犯，以行為人（客觀上）能預見其結果之發生而主觀上未預見為成立要件；如行為人明知其行為足以發生一定之結果，而仍任意為之，則屬故意之範疇。且刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而間接故意與加重結果犯之區別，在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見，其概念並不相同（最高法院91年度台上字第1042號、87年度台上字第2716號判決意旨參照）。倘行為人於實施基本犯罪行為時，在主觀上已預見該項加重結果發生之危險性存在，卻仍執意為之或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意者，則應屬故意之範疇，尚難僅論以加重結果犯（最高法院93年度台上字第1165號判決意旨參照）。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查，本件被害人余○鶴為101年年0月00日生，其於101年8月6日案發時，為出生未滿6個月之嬰兒，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可憑（見他字卷第162頁），而人之頭顱內有腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命之樞紐，嬰兒之頭部更是幼嫩脆弱，不當之搖晃即足以造成嬰兒腦部受創，遑論對嬰兒頭部加以外力攻擊，倘對嬰兒之頭部施加暴力，足以導致嬰兒死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告為智識正常之成年人，對此自無從諉為不知。而被告於偵查時亦供承：伊知道以手刀、拳頭攻擊余○鶴頭部，余○鶴如此年幼，可能會造成余○鶴死亡或重傷之結果，但伊脾氣發起來就控制不住等語（見他字卷第104頁），其於原審時供稱：伊知道余○鶴只有5、6個月大，腦部很脆弱還沒有發育完整，伊知道用那樣的方式碰觸余○鶴的後腦杓，再用拳頭，會造成他身體很大的衝擊，伊當時是因為上班情緒問題及房租剩下4天到期，情緒突然冒上來才會這樣做等語（見原審卷第174頁背面、175頁），其於本院審理時亦供稱：伊知道這樣打小孩，小孩會死掉，但伊因為情緒失控才會如此等語（見本院102年5月9日準備程序筆錄第3頁），顯見被告對於以手刀、拳頭攻擊出生未滿6個月之被害人後腦杓、頭部等部位，將會造成被害人死亡結果，其主觀上已有預見。且由被害人余○鶴經法務部法醫研究所解剖鑑定之結果可知，被害人有頭皮下多發性瘀傷出血，頭部左後枕顱骨骨折陷沒，腦壓上升，骨縫撐開間隙明顯，顱內硬腦膜下腔及蜘蛛網膜下出血，腦實質左側局部出血，兩側腦組織廣泛腫脹缺氧壞死軟化等情狀，有鑑定報告書在卷可稽（見相字卷第93頁），證人陳明宏於原審時復證稱：死者左後枕顱骨骨折陷沒，就是指後腦杓的位置，左耳後方枕部位置。如果撞擊位置只侷限在左後腦，就只有左後腦會有多發性瘀傷出血，過程可能不只有用手刀攻擊，還伴隨有其他撞擊。本案小朋友的顱內出血，是致死原因等語（見原審卷第102、
105、107頁），顯見被告對出生未滿6月之被害人下手施暴時，不僅針對被害人極為脆弱且足以致死之後腦杓、頭部位置為攻擊，且其徒手以手刀、拳頭為攻擊，竟已致使被害人頭皮下多發性瘀傷出血，頭部左後枕顱骨骨折陷沒，腦壓上升，骨縫撐開間隙明顯，顱內硬腦膜下腔及蜘蛛網膜下出血，腦實質左側局部出血，兩側腦組織廣泛腫脹缺氧壞死軟化等結果，足見其下手甚重，毫無節制，具徵被告縱無直接欲致被害人於死之意，但其主觀上既已預見其行為有造成被害人死亡結果之危險，卻仍執意為之，且依其下手之輕重、加害之部位等情節觀之，在在均足以造成被害人死亡結果之發生，足認被告有被害人縱發生死亡之結果，亦不違背其本意之不確定故意。至被告為上開行為後，雖有將被害人送醫急救，然證人周婉婷於偵查時證稱：被告跟伊說余○鶴怪怪的，嘴臉色及嘴唇發白，伊過去查看時，余○鶴呼吸變很大聲，很用力吸氣，伊就抱著余○鶴與甲○○搭電梯下樓後，剛好遇到警察，就載伊等去醫院等語（見他字卷第153頁），其於原審時證稱：伊在泡牛奶時，被告跟伊說余○鶴臉色反白，伊當下很緊張，就把余○鶴抱下樓等語（見原審卷第116頁面），顯見被告係因見被害人已臉色嘴唇發白後，始通知周婉婷前往查看，又未告知周婉婷有對被害人為上開暴力行為，而係經由周婉婷前往查看被害人發現有異後，被告始陪同周婉婷將被害人送醫，是被告縱有陪同周婉婷將被害人送醫之情事，亦僅是事後意圖彌補之舉措，無從執以推翻前開事證，而據以推論被告為上開犯行時，主觀上無殺人之不確定故意，自難執為有利被告之認定。
2、綜上足認被告已預見以右手手刀用力砍劈、握拳搥擊出生未滿6個月之被害人余○鶴之後腦杓、頭部，有致被害人於死之危險，竟仍執意為之，顯有縱被害人發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意無訛。被告辯稱其並無殺人犯意，只是一時情緒失控云云，洵無足採。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開傷害及殺人之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告甲○○就事實一(一)至(四)所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪（共4罪）；就事實二部分所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告於事實一(一)、(三)所示之傷害犯行中，雖各有數次傷害之行為，惟分別係於密切接近之時間、地點為之，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，分別僅構成單純一罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」查本件被告行為時為20歲以上之成年人，被害人余○鶴為出生未滿6月之兒童，有其等年籍資料在卷可稽，被告故意對兒童犯傷害罪及殺人罪，均應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（被告所犯殺人罪部分，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者除外）。
二、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴上開事實二部分，被告所為核係犯刑法第271條第1項之殺人罪，有如前述，原審認被告此部分所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，認事用法，尚有未當。
⑵法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜（最高法院91年度台上字第5317號判決要旨參照）。查上開事實一(一)至(四)所示之傷害犯行部分，被告僅因己身情緒控制不當，即對出生未滿6個月而毫無反抗能力之被害人，先後施以燃燒之香菸炙燙、用力抓扭被害人之左下肢、以雙手環抱被害人之身軀朝向自己身體強行擠壓、徒手猛力拉扯右下肢等暴力，造成被害人全身多處燙傷、骨折之傷害，又未將被害人送醫治療，其惡性、手段及被害人所受之傷害，均難認輕微，原審於依法加重其刑後，僅就各次傷害犯行分別量處被告有期徒刑7月、7月、1年6月、10月，有違罪刑相當原則。檢察官上訴意旨，指摘上開事實二部分，被告有殺人之不確定故意，應係犯殺人罪，及原審量刑不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告為國中畢業之智識程度，其與被害人或其父母並無仇隙，僅因與女友為房租問題起爭執，即無法克制自己情緒，遷怒無辜之被害人而為上開犯行之犯罪動機，於數日間先後以燃燒之香菸炙燙、用力抓扭被害人之左下肢、以雙手環抱被害人之身軀朝向自己身體強行擠壓、徒手猛力拉扯右下肢等方式傷害被害人，及以手刀及握拳方式毆打被害人後腦杓、頭部之方式殺害被害人，其犯罪手段及惡性均非輕微，且所為致被害人受有上開傷害及死亡之結果，對被害人及家屬造成無可彌補之痛苦傷害，犯罪所生之危害重大，兼衡被告犯後於偵查（見他字卷第105頁）、原審（見原審卷第176頁背面）至本院審理（見本院102年5月22日審判筆錄第13頁）時均已表示悔意，惟尚未能與被害人家屬達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第277條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年6月11日附錄本案犯罪科刑法條全文刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表┌───┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├───┼────────┼──────────────┤│1│事實欄一㈠│甲○○成年人故意對兒童犯傷害││││罪，處有期徒刑壹年。│├───┼────────┼──────────────┤│2│事實欄一㈡│甲○○成年人故意對兒童犯傷害││││罪，處有期徒刑壹年。│├───┼────────┼──────────────┤│3│事實欄一㈢│甲○○成年人故意對兒童犯傷害││││罪，處有期徒刑貳年陸月。│├───┼────────┼──────────────┤│4│事實欄一㈣│甲○○成年人故意對兒童犯傷害││││罪，處有期徒刑壹年陸月。│├───┼────────┼──────────────┤│5│事實欄二│甲○○成年人故意對兒童犯殺人││││罪，處有期徒刑拾伍年。│└───┴────────┴──────────────┘