臺灣屏東地方法院106年度訴字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國106年06月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第64號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鍾昌良選任辯護人鄧藤墩律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第500號、106年度毒偵字第249號、106年度偵字第1837號），本院判決如下：
主文鍾昌良犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年陸月。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
扣案如附表編號1至17所示之物，均沒收銷燬；附表編號18、20、24至26所示之物，均沒收。
扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收。
事實
一、鍾昌良基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國105年11月初某日起至106年2月9日10時34分許止，以其不知情之女友 唐美芳 所經營址設屏東縣○○鄉○○路○○○號之「青心越南小吃部」，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定之賭客至上開處所下注賭博財物，以此方式聚集不特定賭客參與六合彩賭博。簽賭之方式為由賭客向鍾昌良下注，每注之賭資為新臺幣（下同）80元（亦可下注0.2注20元或0.4注40元），鍾昌良並收取每注10元之佣金，並以核對當期「香港六合彩」開獎之號碼決定輸贏，若賭客分別簽中二星、三星或四星，可分別獲得簽注金的57倍、570倍或7500倍之彩金，若簽中特尾，可獲得簽注金的200至600倍彩金；若未簽中，則賭資全歸鍾昌良所有，其以此方式與不特定賭客對賭而牟利。上揭經營期間，鍾昌良因而收得賭資共計2萬2,000元。
二、鍾昌良基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月2日4時許，在屏東縣○○鄉○○路○路段路旁，以將第一級毒品海洛因摻入香菸並點燃之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、鍾昌良明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，於105年12月中下旬某日，在屏東縣○○鄉○○路○號之「新時代釣蝦場」，以70,000元及30,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「南哥」之成年男子，販入如附表編號1至17所示之第一級毒品海洛因共14小包（均為塊狀，含包裝袋，驗前淨重共9.97公克，驗餘淨重共為9.95公克，純值淨重共為
7.65公克，純度為76.73%）及第二級毒品甲基安非他命共3包（均含包裝袋，驗前淨重分別為37.529公克、37.531公克、14.341公克，共89.401公克；驗後淨重分別為37.494公克、37.509公克、14.307公克，共89.31公克；純度分別為
79.74%、79.29%、83.63%），欲伺機尋找買家販售以牟利。嗣於106年1月2日5時10分，鍾昌良駕駛車牌號碼0000-00號之自小客車，行經屏東縣○○鄉○○路與綏平路路口時，因形跡可疑，為警攔查，詎鍾昌良高速逆向、闖紅燈逃逸，終在屏東縣○○鄉○○路○段○○號前，為警攔下，經鍾昌良同意打開後車廂，當場查獲如附表編號1至25、27所示之物。鍾昌良另於106年2月9日同意由員警帶同前往「青心越南小吃部」搜索扣押，當場扣得如附表編號26所示之簽注單3張，而循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第
309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告鍾昌良及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第57頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾昌良就上開事實欄一、二部分於偵查及本院審理中均坦承不諱，就上開事實欄三部分固坦承有於上開時間、地點向綽號「南哥」之人購買扣案如附表編號1至17所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命並持有之，惟矢口否認有販賣第一級毒品、第二級毒品未遂犯行，辯稱：扣案的毒品我都是要自己施用，我沒有要賣給別人云云。辯護人則略以：被告坦承事實欄一、二所示之犯行，至事實欄三部分，被告雖持有毒品，然其持有毒品之數量並非巨大，且卷內並無事證可證被告有何伺機販賣之情形，亦無相關事證可徵有欲向被告購買毒品之買家，本件被告應單純僅成立持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪等語為被告辯護。經查：
㈠上開事實欄一、二部分，業據被告於警詢及偵查中均坦承不
諱，又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈可待因（4880ng/mL）、嗎啡（22880ng/mL）、安非他命（4660ng/mL）、甲基安非他命（25380ng/mL）陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司106年1月10日、同年月24日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號、KH/2017/00000000號）各1紙在卷可稽（見106年度毒偵字第249號卷第
34、39頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片共8張在卷可稽（見內警偵字第10630392300號卷第7至9頁、第14至17頁），並有六合彩簽單3張扣案可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡事實欄三部分：
被告於106年1月2日5時10分，駕駛上開自小客車，行經屏東縣○○鄉○○路與綏平路路口時，因形跡可疑，為警攔查，被告雖高速逆向、闖紅燈逃逸，終在屏東縣○○鄉○○路○段○○號前，為警攔下，經警方查獲如附表編號1至25、27所示之物等情，業經被告供承在卷（見內警偵字第00000000000號卷第3頁至第6頁，106年度偵字第500號卷第10至15頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、員警追捕行車紀錄器擷取畫面共6張以及蒐證照片共41張在卷可佐（見內警偵字第10630001500號卷第9至14頁、第38至58頁，106年度偵字第500號卷第18至23頁），是此部分事實堪以認定。又本案扣案之白色碎塊狀檢體共14包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.97公克（驗餘淨重
9.95公克，空包裝總重4.62公克），純度76.73%，純質淨重
7.65公克；扣案之白色結晶3包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重分別為37.529公克、37.531公克、14.341公克，純度分別為79.74%、79.29%、83.63%，檢驗後淨重分別為37.494公克、37.509公克、14.307公克，合計檢驗後淨重共89.31公克等節，有法務部調查局106年1月26日調科壹字第10623002350號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院106年2月17日高市凱醫驗字第45383號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可憑（見106年度偵字第500號第132、137頁），足認被告附表編號1至14、編號15至17所示之白色碎塊狀物體及白色結晶體確實分別為海洛因、甲基安非他命無誤。
㈢被告雖辯稱本案扣案之第一級毒品、第二級毒品均係供其自己施用，並無用以販售之情形云云，惟查：
⒈被告於偵查及本院聲羈庭訊問中供稱：我一天吸食安非他命
可以吸1、2公克沒有問題，海洛因我一天要用1、2公克，我一天都用好幾次毒品，我一次買多一點，這樣買比較便宜，扣案的海洛因有分裝是因為我平常要施用，有控制吸食的量，我用電子秤量1小包每包約含包裝袋的重量約0.6公克，有的還沒分裝好，至於安非他命我買來就這樣了，是我自己要吸食云云（見106年度偵字第500號卷第10至15頁，本院聲羈卷第6至8頁反面），然行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）91年5月13日管檢字第105628號、94年4月21日管檢字第0940003890號函（偵卷第55頁至第56頁）均指出，一般人之海洛因純品單次使用最低致死量為200毫克（即0.2公克），但長期成癮者可能增加數倍至10倍以上，雖未指出上開最低致死量200毫克之使用海洛因方式為何，目前亦無文獻記載上開最低致死量200毫克，是否會隨著靜脈注射、鼻吸或其他使用方式之不同而有異，但以上開函文所述一般人使用海洛因最低致死量為單次200毫克，仍有統計上之意義；再者，甲基安非他命係屬第二級毒品，對人體有害，施用過量更可能致生死亡之風險，而每人每日所能承受或施用甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月
2日管檢字第0940001033號、94年2月14日管檢字第0000000000號、95年11月30日管檢字第0950013159號等函可稽，可見單日施用甲基安非他命之數量亦屬有限，是以，被告自述其每日施用海洛因及甲基安非他命之總數量可高達4公克，亦顯然超出上開函文所述之劑量甚多，縱其體質、耐藥性再異於常人，衡情也無法承擔如此巨大的劑量，是被告辯稱上開海洛因、甲基安非他命均為單純供其自己施用云云，應無足採。
⒉再者，被告於偵查中均供稱：我施用海洛因的方式是把海洛
因放在香菸裡面吸食，我是大概兩個星期前跟南哥買毒品的，這些毒品我還沒重新整理好，我只有先用幾包0.6公克的要自己用等語（見106年度偵字第500號卷第117至121頁），然倘被告係以摻入香煙內吸食之方式施用海洛因，其既早於二星期前即已向該綽號「南哥」之人購買大量毒品，為藏匿及保管方便起見，應早於購得之初即先行放入固定數量毒品於供己吸食之香菸，外出時即可直接攜帶預先摻妥海洛因之香煙即可，實無須大費周章將海洛因分裝進夾鏈袋，俟其欲施用時，再冒被查獲之風險，將之一一取出摻入香煙之理，且單憑計算吸食之香菸包數或支數，已足資達成控制施用數量之目的，實無準備夾鏈袋，另予分裝而沾染於夾鏈袋上，徒增耗損之必要；況被告購買之第一級毒品、第二級毒品價值高達10萬元，若純屬供己逐日施用，實無隨身攜帶大量分裝成多包之毒品之需要，徒增遭檢經查緝之風險，益徵被告所辯其購入之毒品係供自用云云，委不足採。
⒊此外，本案被告放置上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命之地點為其使用之自小客車後車廂，所裝載上開毒品之容器為無特殊防潮功能之一般手機盒，此有扣案之現場照片在卷可參（見內警偵字第10630001500號卷38至40頁），觀諸被告放置第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之方式，顯然並無任何特殊之保存措施，然被告購入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量非少，且均為量微價高之違禁物，本身為粉末狀，其保存可能受到溫度、光線、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊、為警查獲或疏忽而致滅失，是一般施用者甚少大量買進，通常係購買少量供短期施用，待用盡或即將用盡時再行購入，以免未及施用之毒品因時間之經過或天候等因素而變質，亦可避免遭警方查扣之風險，僅有欲用以販賣營利者，方會大量買進，並得於毒品受潮變質前將之出售完畢，以避免經濟上損失發生，是被告花費總計10萬元一次購入保存不易之上開扣案海洛因及甲基安非他命，且係以一般市面常見之夾鏈袋分裝扣案之海洛因及甲基安非他命，再放置於未見有何防潮功能之手機盒內，再藏放於一般自小客車後車廂，則觀諸上開扣案海洛因、甲基安非他命之保存方式，顯然無法妥善保存以備長期施用，自應係有利可圖，乃先以鉅資販入，再輾轉伺機售出毒品以獲取利益。另參酌第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命政府查禁甚嚴，市場上取得不易，又依毒品危害防制條例規定，販賣第一級毒品者，依該法第4條第1項處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科二千萬元以下罰金之重罪，又販賣第二級毒品者，依同條例第4條第2項處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金之重罪，查被告曾因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命經判處有期徒刑10年，褫奪公權6年、有期徒刑7年6月，褫奪公權4年，應執行有期徒刑15年，褫奪公權6年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院卷第12頁），被告當知販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之刑責甚重，其何須甘冒被偵查機關查獲沒收銷燬而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍花費高達10萬元之大筆資金購入上開扣案海洛因、甲基安非他命而僅供自己單純施用之理，足徵其辯稱非基於販賣之目的而購入扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命云云，要屬卸責之詞，無從予以採信。
⒋綜上，本院依本件卷內所存之客觀證據，以及被告全部供述
內容，暨審酌被告辯稱扣案海洛因、甲基安非他命均係供己施用等詞顯不足採信等節參互印證結果，認被告持有本件扣案海洛因、甲基安非他命之目的，係為伺機販售予他人，且其於購入之初，主觀上即存有販賣之意圖無誤，故被告及辯護人以上開情詞置辯，均非可採。
㈢再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，自非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然無論如何，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者外，衡情，行為人均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然，否則行為人實無甘冒被查緝法辦而受重刑之危險而為販賣毒品之行為，準此，本案被告基於營利之意圖而販入扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其販入價格必較販出之價格低廉，而有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實應堪認定。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，核屬事後圖卸之詞，無足採信。
本案事證明確，其前開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數
人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。準此，本件被告基於營利之意圖，在其不知情女友經營之上開小吃部經營地下六合彩簽注站，供不特定人到該處下注，並以香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪而與賭客對賭財物，同時經由向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額之非射悻性方法以營利，依上說明，自符合「在公眾得出入之場所賭博財物」、「圖利供給賭博場所」及「聚眾賭博」之要件甚明。
㈡次按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議；101年度台上字第6004號判決意旨參照）。
㈢是核被告就事實欄一部分所為，係犯刑法第266條第1項前
段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；其就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用二級毒品罪；其就事實欄三部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪。被告就事實欄一部分，係自105年11月初某日起，至106年2月9日10時34分許為警查獲時止，期間先後數次供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之行為，主觀上均係基於單一犯意，客觀上均具有密接之時空關聯性，且犯罪方法及侵害法益均相同，應評價為法律上一行為之接續犯，公訴意旨認應論以集合犯，尚有誤會，併此敘明。被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告就事實欄二部分施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就事實欄三部分持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖均另成立同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪間，分別具有法條競合之關係，應分別擇一重之販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪論處。又被告前開販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯行，係以一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪處斷。檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第
2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌，惟本案應論以販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，業如前述，起訴法條固有未合，然因二者基本社會事實同一，且本院當庭告知被告及其辯護人上開關於販賣第一級毒品未遂罪、第二級毒品未遂罪之規定（本院卷第68頁），已無害被告防禦權之行使，爰於社會基本事實同一之範圍內，依法變更應適用之法條。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，尚未出售予他人即遭員警查獲，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之情節，係販入第一級毒品海洛因後未及出售，即遭查獲，自尚未有所獲利，復依卷內證據亦未顯示被告已向外兜售，四處覓尋買家，且其擬伺機販售之毒品質量，究與一般大毒梟所販賣者無法等量齊觀，是其犯罪情節仍不及大盤毒梟、中盤賣毒者重大，且雖本院已爰引前述之刑法第25條2項規定減輕其刑，其所犯販賣第一級毒品未遂罪之刑責客觀上仍過重，足以引起一般之同情，且依其犯罪情狀，如處以該刑度以下之有期徒刑，應足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，就其所涉犯販賣第一級毒品海洛因部分犯行酌量減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依法遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀己利，提供場所聚
眾供人簽賭下注並與賭客對賭，助長投機風氣，破壞社會善良風俗，且藉此牟得不法利益，並自任組頭，情節非輕；又分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，自制能力不佳；更明知海洛因、甲基安非他命為我國政府嚴緝查禁之毒品，竟無視政府反毒政策及宣導，猶意圖營利販賣而販入海洛因、甲基安非他命伺機販賣，且本案扣案之海洛因、甲基安非他命分別為純質淨重7.65公克、驗前總純質淨重71.667公克，數量非微，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為實屬不該。另被告前有竊盜、違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第8至17頁），雖未構成累犯，然可認其素行非佳，復斟酌被告就事實欄一、二部分始終坦承犯行，態度尚可，就事實欄三部分始終否認犯行，難認有悔意，惟念被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚屬有限，又其販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命尚未售出即被查獲，尚未對社會發生實際危害，並無實際獲取犯罪所得，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨其高中肄業之智識程度，職業為經營小吃部，經濟狀況尚可等一切情狀（詳本院卷第70頁反面），分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金部分分別諭知易科罰金之折算標準，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就被告所處有期徒刑中得易科罰金之刑、不得易科罰金之刑，分別定應執行刑如主文所示，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105
年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定，自105年5月27日修正，並自105年
7月1日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一級毒品、第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一級毒品、第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之
1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第266條第2項定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號1至14所示之海洛因14小包、編號15至17所
示之甲基安非他命3包，經送鑑定後，均分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，已如前述，足認上開物品分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。上開物品均係被告擬用以出售牟利之第一級毒品、第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至上開甲基安非他命之包裝袋，因係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案甲基安非他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號20、25所示之物，均係被告所有，且應係供
其本件著手販賣毒品所用，經審核各該物品之性質、一般販賣毒品行為所需工具，以及被告於警詢時供稱電子磅秤是用於秤量毒品、夾鍊袋是用於分裝海洛因等語（見屏警分偵字第00000000000卷第4頁反面至第5頁），認編號20、25所示之物，應係其在分裝本件扣案之毒品時所使用，核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。
⒊扣案如附表編號18、24之物，均為被告所有，且供其犯事實
欄二部分施用第二級毒品犯行所用之物，此部分業據被告於警詢中供述明確（見屏警分偵字第00000000000卷第5頁），均應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
⒋扣案如附表編號26之物，為被告犯事實欄一部分犯行所用之
物，係屬當場賭博之器具（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。
⒌至扣案之附表編號19、21至23所示物，依卷內事證尚無顯示
有本件被告賭博、施用或販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行相關，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：扣案如附表編號27所示之現金154,100元，
業據被告於偵訊時自承：我只是柱子腳，賭場經營獲利約為22,000元左右等語（見106偵字第500號卷第117至118頁），足認被告自105年11月初某日至106年2月9日間涉犯事實欄一部分之犯罪所得為22,000元，則扣案如附表編號27所示之現金，其中22,000元應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之。其餘現金因無證據證明與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。
㈢末查，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，
已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第4條第6項、第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第
266條第1項前段、第2項、第268條、第25條第2項、第59條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國106年6月13日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月13日
書記官蔡語珊附表（扣案物）：
┌─┬────────────┬───────────┬──────────┬────────┐│編│扣案物品名稱│檢驗、鑑定結果│沒收（銷燬）與否│備註││號│││││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│1│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│依毒品危害防制條例第│││││1.9公克）│18條第1項前段之規定││││││，沒收銷燬之。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│2│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││1.9公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│3│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││1.9公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│4│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││1.9公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│5│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││1.9公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│6│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.6公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│7│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.6公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│8│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.4公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│9│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.3公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│10│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.3公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│11│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.4公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│12│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.3公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│13│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│││││0.3公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│14│海洛因1包（含包裝袋）│檢出海洛因成分（毛重│同上│編號1至14，合計││││0.3公克）││淨重9.97公克（驗││││││餘淨重9.95公克）││││││，純度79.73%，純││││││質淨重7.65公克。│├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│15│安非他命1包（含包裝袋）│檢出甲基安非他命（檢驗│同上│驗前純質淨重││││前淨重39.529公克、檢驗││29.926公克。││││後淨重37.494公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│16│安非他命1包（含包裝袋）│檢出甲基安非他命（檢驗│同上│驗前純質淨重││││前淨重37.531公克、檢驗││29.758公克。││││後淨重37.509公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│17│安非他命1包（含包裝袋）│檢出甲基安非他命（檢驗│同上│驗前純質淨重││││前淨重14.341公克、檢驗││11.993公克。││││後淨重14.307公克）│││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│18│安非他命吸食器1組││依刑法第38條第2項規││││││定，宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│19│SIM卡1張（序號：││查無證據證明與被告本││││000000000000000）││案犯行有何關聯，爰不││││││予宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│20│電子磅秤1台││依毒品危害防制條例第││││││19條第1項之規定，宣││││││告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│21│NOKIA手機1支││查無證據證明與被告本││││││案犯行有何關聯，爰不││││││予宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│22│SONY手機1支││查無證據證明與被告本││││││案犯行有何關聯，爰不││││││予宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│23│HTC手機1支││查無證據證明與被告本││││││案犯行有何關聯，爰不││││││予宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│24│藥鏟1支││依刑法第38條第2項規││││││定，宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│25│分裝夾鏈袋12只││依毒品危害防制條例第││││││19條第1項之規定，宣││││││告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│26│六合彩簽單3張││依刑法第266條第2項││││││規定，宣告沒收。││├─┼────────────┼───────────┼──────────┼────────┤│27│新臺幣154,100元││其中22,000元應依刑法││││││第38條之1第1項之規││││││定，宣告沒收之。其餘││││││現金因無證據證明與本││││││案犯罪相關，爰均不予││││││宣告沒收。││└─┴────────────┴───────────┴──────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。