裁判字號：最高行政法院102年裁字第1829號裁定
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：綜合所得稅
最高行政法院裁定
102年度裁字第1829號上訴人蔡豪訴訟代理人 邱基峻 律師
戴敬哲 律師 王彥凱 會計師被上訴人財政部南區國稅局代表人 洪吉山 上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國102年10月9日高雄高等行政法院102年度訴字第38號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國95年間受訴外人 楊平山 等33人委託處理出售觀昇有線電視股份有限公司（下稱觀昇公司）股票相關事宜，出售股數計9,781,624股予買受人凱擘股份有限公司（下稱凱擘公司，原名為東森媒體科技股份有限公司《下稱東森公司》，於96年11月6日更名為凱擘公司），以每股新臺幣（下同）39.07元計算價金，減除證券交易稅1,146,500元後，交付33張支票支付股款，票面金額合計381,020,295元。被上訴人（原名為財政部臺灣省南區國稅局，於102年1月1日起變更為財政部南區國稅局）依據通報及查得資料，以其中15張支票係由上訴人兌領或實際支配使用，認應屬上訴人基於居間勞務取得之報酬，乃按該15張支票金額合計59,206,567元，扣除上訴人取回原支付各股東之訂金25,000,000元，核認上訴人佣金收入34,206,567元，並按95年度執行業務者一般經紀人費用率20％核定執行業務所得27,365,253元【34,206,567×(1-20％)】，併同短漏報之執行業務所得889元及受扶養親屬 宋尚武 其他所得6,000元，歸課核定上訴人95年度綜合所得總額31,756,345元，所得淨額30,802,582元，補徵應納稅額11,025,356元，並按所漏稅額10,378,455元依漏報之所得是否屬已填報扣免繳憑單之比例分別處以0.2倍及0.5倍之罰鍰計5,188,443元。上訴人就核定執行業務所得27,365,253元及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定含原核定之補稅及裁罰處分）均撤銷，經原審法院102年度訴字第38號判決（下稱原判決）駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：本案並非一般典型之股票居間仲介，而是界於「股票買賣居間仲介」與「證券交易所得」之間，在此光譜之兩端，證據各有所依，被上訴人有義務公正綜合各項客觀證據及交易雙方主觀之認知，而判斷上訴人之所得金額34,206,567元其性質係較接近「股票居間仲介」抑或「證券交易所得」？因所得之性質不同，上訴人最終之稅務負擔則有重大差異，被上訴人省略未深究即不合法。被上訴人如不採「證券交易所得」，應於原處分中說明有利事項不採之理由，使上訴人得在訴願階段，請求財政部就本件處分之合法性外之妥當性，為己爭取法律上所賦予之利益。然而被上訴人對有利於上訴人之事實，既客觀上未依行政程序法第36條、第96條第1項第2款及第5款規定調查或說明理由，原處分即有瑕疵；而此類瑕疵亦未依行政程序法第114條第1項第2款及同條第2項之規定於訴願決定終結前補正，則原處分應予撤銷，方符法治，原判決之理由不能替代原處分（參照本院102年度判字第95號判決意旨）。綜上，被上訴人未對影響本件所得性質判斷之重要事項予以審酌，且未於訴願決定前補正，行政處分即有明顯瑕疵，原審未予撤銷，實有行政訴訟法第243條第1項規定之違法。又罰鍰金額之認定，與本稅間有相牽連關係，原判決在本稅部分既有不適用法規之違法，則罰鍰部分亦有適用等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，僅謂原處分有瑕疵，並未指明原判決不適用或適用不當如何之法規，而泛謂有行政訴訟法第243條第1項（判決不適用法規或適用不當者，為違背法令）之違法，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年12月12日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官姜素娥法官許金釵法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國102年12月12日
書記官莊子誼