裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一一六八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第七九號中華民國九十年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六二０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十二年間因犯業務過失致死罪案件，經臺灣彰化地方法院（以下稱彰化地院）於八十二年十二月二十四日以八十二年度交訴字第二八０號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，於八十四年二月十日經彰化地院裁定撤銷緩刑在案；於八十三年間因犯施用毒品罪案件，經彰化地院於八十三年九月二十四日以八十三年度訴字第一四八一號判處有期徒刑三年一月確定；於八十四年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪案件，經臺灣臺中地方法院於八十四年五月十五日以八十四年易字第一八二八號判處有期徒刑四月確定。上開施用毒品罪案件，
入監執行後，縮短刑期假釋交付保護管束，於八十七年十月四日期滿未經撤銷，執行完畢；上開違反麻醉藥品管理條例罪及業務過失致死罪案件經合併執行，於八十八年一月十日執行完畢（於八十八年另犯竊盜罪，經本院判處一年二月確定，經通緝到案目前在監執行中）。乙○○於毒品危害防制條例制定公布生效後，於八十八年六月間，再犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依據彰化地院之裁定送觀察、勒戒後認有繼續施用傾向，經裁定送強制戒治後，於八十九年五月三十日因戒治已具成效，由彰化地院裁定停止戒治，交付保護管束，於八十九年十月一日保護管束期滿，由檢察官於八十九年十月十八日以八十九年度戒毒偵字第一二０七號為不起訴處分確定。於五年之內，竟不知悔改，復基於概括犯意，自八十九年十月下旬起（據乙○○供述，其自前案停止戒治出所後，約每隔二、三日即再行施用，確切日期無從查悉），至同年十二月九日止，在彰化縣彰化市，將第一級毒品海洛因攙和食鹽水攪拌成液狀，再以針筒皮下注射，約每二、三日施打一次，連續施用多次；又於八十九年十二月九日往前回溯
三、四日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，而二犯施用毒品案件。經警於八十九年十二月九日上午八時五十五分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號自強加油站查獲，並當場扣得其所有以塑膠袋裝第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重０．六七公克，包裝合計重０．六四公克）及供作舀取海洛因器具之塑膠鏟管一支、注射海洛因用之針筒三支，供溶解海洛因以施打之食鹽水一瓶。乙○○並經檢察官依據彰化地院八十九年度毒聲字第五五三六號裁定送臺灣雲林戒治所實施強制戒治。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○固坦承有於前開時、地施用第一級毒品海洛因犯行，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱其未曾施用過安非他命，不知為何尿液檢驗會有安非他命陽性反應。經查，被告為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果，確呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有卷附彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六二０五號偵查卷第十七頁），另有塑膠袋裝海洛因二小包、塑膠鏟管一支、注射針筒一支及食鹽水一瓶扣案可證，上開海洛因二包經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有該局八十九年一月五日（八九）陸（一）字第九０一三四五八七號鑑定通知書附於原審可憑，被告空言否認施用第二級毒品安非他命，顯為卸責之詞，不足採信。再被告於八十八年六月間因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依據彰化地院裁定送觀察、勒戒後認有繼續施用傾向，經實施強制戒治，於八十九年五月三十日因戒治已具成效，經彰化地院裁定停止戒治，交付保護管束，於八十九年十月一日保護管束期滿，由檢察官於八十九年十月十八日以八十九年度戒毒偵字第一二０七號為不起訴處分確定在案之事實，有不起訴處分書及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告確於前開不起訴處分後五年之內，再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪，事證明確，被告犯行足以認定。
二、按海洛因與安非他命分屬第一、二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定甚明。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品海洛因與安非他命之行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於八十九年十二月九日當日或前四日內某日施用第一級毒品海洛因一次犯行起訴，惟被告施用多次第一級毒品之犯行業經其坦承不諱，雖未據檢察官起訴，惟因與已起訴判刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互殊，不具裁判上或實質上一罪之關係，應分論併罰。末查被告於八十二年間因犯業務過失致死罪案件，經彰化地院於八十二年十二月二十四日以八十二年交訴字第二八０號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，於八十四年二月十日經本院裁定撤銷緩刑在案；於八十三年間因犯施用毒品罪案件，經彰化地院於八十三年九月二十四日以八十三年訴字第一四八一號判處有期徒刑三年一月確定；於八十四年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪案件，經臺灣臺中地方法院於八十四年五月十五日以八十四年易字第一八二八號判處有期徒刑四月確定，上開施用毒品罪案件，入監執行後，縮短刑期假釋交付保護管束，於八十七年十月四日期滿未經撤銷，執行完畢，上開違反麻醉藥品管理條例罪及業務過失致死罪案件經合併執行，於八十八年一月十日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重之（連續施用第一級毒品罪部分遞加重之）。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告多次施用毒品素行，施用毒品除戕害自身之健康、生命，並衍生危害家庭之不良後果，損及社會、國家之整體利益，及被告前曾犯施用毒品罪及違反麻醉藥品管理條例罪，經判處有期徒刑及執行完畢，復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，為檢察官不起訴處分後，再犯施用毒品案件，足認觀察、勒戒及強制處分已不足以根除其惡習，且於保護管束期間再犯施用毒品案件，足見其陷溺已深等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。並就扣案之塑膠袋裝海洛因二小包（含該包裝用之塑膠袋二個，因事實上無從與附著其上之海洛因完全析離，自應併認係屬第一級毒品）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，諭知沒收銷燬之，另就被告所有供施用海洛因所用之塑膠鏟管一支、注射針筒三支及食鹽水一瓶，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱適當，被告上訴否認有施用安非他命犯行，及指摘原審將其在保護管束期間所犯上開施用毒品犯行行予以論罪科刑有違法令等語，核與法條規定不符，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村法官劉榮服
法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分得上訴。
施用第二級毒品安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十年九月二十日附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ