裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第660號民事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣新竹地方法院民事判決105年度訴字第660號原告 謝鳳櫻
謝鳳珠 共同訴訟代理人 何邦超 律師被告 謝木興
龍浩營造股份有限公司兼法定代理人 謝龍浩 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國106年2月14日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告2人起訴原聲明請求先位聲明：（一）被告龍浩營造股份有限公司(下稱龍浩公司)應將被告龍浩公司與被告謝龍浩間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，以新竹縣竹東地政事務所77年東字第8114號收件，於民國77年10月1日以買賣為原因所為其中所有權應有部分2/4之移轉登記予以塗銷；（二）被告謝龍浩應將原告謝鳳櫻、謝鳳珠分別與被告謝龍浩間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，以新竹縣竹東地政事務所74年東字第7662號收件，於74年12月18日以買賣為原因所為所有權應有部分各1/4之移轉登記予以塗銷；（三）被告等應連帶給付原告謝鳳櫻、謝鳳珠以被告龍浩公司名義向新竹縣橫山地區農會辦理最高限額抵押權新臺幣（下同）13,000,000元貸款餘額之各1/4，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；（四）訴訟費用由被告等負擔。嗣經本院函查新竹縣橫山鄉農會函覆被告龍浩公司實際貸款餘額後，原告2人乃依陳報結果，以105年12月13日提出之民事言詞辯論狀，就聲明（三）部分，不變更訴訟標的，變更請求金額為：被告等應連帶給付原告謝鳳櫻、謝鳳珠2,475,911元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院105年度訴字第660號卷一，下稱本院卷，第80頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、本件被告謝木興經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣原告謝鳳櫻、謝鳳珠於71年9月21日因繼承取得坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○號土地（即重測前新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，下稱系爭土地）之所有權應有部分各1/4。被告謝木興於74年間，以經營事業週轉為由，向原告謝鳳櫻、謝鳳珠商借系爭土地之所有權應有部分，要求暫時移轉登記於被告謝木興名下，以利其辦理貸款、籌資週轉，並言明日後如原告2人請求時，必隨時返還，原告2人即基於襄助兄長之心，與被告謝木興達成上開借名協議。詎被告謝木興、謝龍浩雖明知原告2人僅同意將系爭土地暫時移轉登記予被告謝木興，並未同意將系爭土地移轉登記予被告謝龍浩，竟於74年12月18日將系爭土地移轉予被告謝龍浩，被告謝龍浩復於77年10月1日，以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予被告龍浩公司。被告龍浩公司亦明知系爭協議，竟於103年3月20日，共同意圖為自己、第三人不法之所有，由被告龍浩公司將系爭土地全部設定最高限額13,000,000元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予新竹縣橫山地區農會。嗣原告2人於103年10月間向被告謝木興表示終止系爭協議，並請求被告謝龍浩返還系爭土地之應有部分遭拒。被告謝木興、龍浩公司、謝龍浩均明知系爭協議之約定，竟違反系爭協議而將系爭土地全部設定最高限額抵押權，對原告2人已屬共同侵權行為，且為無權處分，原告2人均不同意被告謝木興將系爭土地應有部分移轉登記予被告謝龍浩、被告龍浩公司，故該移轉登記行為為無效行為，原告2人自得依民法第213條、第215條、第767條第1項之規定，請求被告將系爭土地應有部份返還，又系爭土地因遭被告龍浩公司擅自設定系爭抵押權，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項請求被告謝木興、謝龍浩連帶給付系爭抵押權貸款餘額各1/4及法定遲延利息之權利，並請求先位聲明：（一）被告龍浩公司應將被告龍浩公司與被告謝龍浩間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，以新竹縣竹東地政事務所77年東字第8114號收件，於77年10月1日以買賣為原因所為其中所有權應有部分2/4之移轉登記予以塗銷；（二）被告謝龍浩應將原告謝鳳櫻、謝鳳珠分別與被告謝龍浩間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，以新竹縣竹東地政事務所74年東字第7662號收件，於74年12月18日以買賣為原因所為所有權應有部分各1/4之移轉登記予以塗銷；（三）被告等應連帶給付原告謝鳳櫻、謝鳳珠2,475,911元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；（四）訴訟費用由被告等負擔。
二、又查，被告3人行為，造成原告2人各受有喪失系爭土地應有部分所有權之損害為4,062,500元，被告3人之行為構成客觀之行為關連共同，已成立共同侵權行為，原告2人自得依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，請求備位聲明：（一）被告等應連帶給付原告謝鳳櫻、謝鳳珠各4,062,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；（二）訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、被告則以：
一、被告謝木興部分：被告謝木興未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
二、被告謝龍浩及龍浩公司部分：系爭土地係因節稅規劃，始登記於原告謝鳳櫻、謝鳳珠名下，因被告謝龍浩為長孫，故系爭土地會登記予被告謝龍浩，故等遺產稅事項處理完畢後，便由原告謝鳳櫻、謝鳳珠移轉登記系爭土地予被告謝龍浩，且原告2人與被告3人間並無系爭協議之約定，被告謝龍浩、龍浩公司亦不知情，如原告2人主張有借用協議存在，請原告舉證，況本件時效已過，故原告等提起本件訴訟為無理由，為此聲明請求：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。
參、經查，原告謝鳳櫻、謝鳳珠於72年12月24日以繼承為原因辦理系爭土地應有部分各1/4所有權之登記，再由原告謝鳳櫻、謝鳳珠於74年12月18日以買賣為原因，移轉登記予被告謝龍浩，復於77年10月1日，由被告謝龍浩以買賣為原因，移轉登記予被告龍浩公司，嗣被告龍浩公司於103年3月20日，將系爭土地全部設定系爭抵押權，貸款餘額為4,951,822元等事實，為兩造所不爭執，且有台灣省土地登記簿(見本院卷第68至第73頁)、土地登記第二類謄本（見本院卷第20頁）、橫山地區農會105年11月23日橫農信字第1050013361號函（見本院卷第77頁)等附卷可憑，堪信為真實。本件兩造所爭執者應為：原告2人與被告謝木興間是否有借用系爭土地所有權應有部分之協議？原告2人分別依據終止借名契約、侵權行為、無權處分等法律關係，訴請被告3人返還系爭土地應有部分之所有權，是否有理由？又其等備位請求被告3人應連帶給付原告2人各4,062,500元，是否有理由？茲論述如下。
肆、得心證之理由：
一、原告2人與被告謝木興間是否有借用系爭土地所有權應有部分之協議？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。倘原告就其所主張之起訴原因不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實已有相當之反證者，自應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之當然結果。經查，原告2人主張其等與被告謝木興就系爭土地應有部分有達成借用之協議乙節，既為被告等所否認，並以系爭土地係為節稅規劃而先登記予原告2人，嗣後再移轉登記予被告謝龍浩等語置辯，揆諸上開說明，原告2人自應就此部分利己事實，負舉證說明之責。
（二）經查，原告2人主張與被告謝木興就系爭土地成立借用協議之理由，無非係以系爭土地曾由原告2人移轉登記予被告謝龍浩，並提出原告謝鳳珠與被告謝龍浩之錄音譯文影本為其主要論據。然查：
1.系爭土地原係由原告2人以繼承為原因辦理所有權登記，惟其後已以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告謝龍浩，業如前述，而原告2人將系爭土地之所有權應有部分移轉登記予被告謝龍浩時，應提出印鑑證明等個人資料以辦理移轉登記手續，故原告2人對於系爭土地所有權應有部分係以買賣為原因移轉登記予被告謝龍浩乙節，自屬知悉，然原告2人於斯時並未反對將系爭土地所有權應有部分移轉予被告謝龍浩，登記迄今亦已經過30餘年，期間均無反對之意思表示，客觀上自足認原告2人係同意將系爭土地所有權應有部分移轉登記予被告謝龍浩；而原告2人現雖主張其等並未同意移轉系爭土地應有部分之所有權予被告謝龍浩，僅係與被告謝木興達成借用之協議云云，然其並無法就確有與被告謝木興達成借用協議乙節提出諸如書面協議等證據為憑，且其等所主張之借用協議亦與將系爭土地應有部分所有權移轉予被告謝龍浩之客觀登記情事相左，則是否真有原告2人所主張之借用協議存在，自有可疑。
2.次查，原告所提出之錄音譯文影本，乃原告謝鳳珠與被告謝龍浩之對話紀錄，觀其內容概係原告謝鳳珠因缺錢而欲向被告謝龍浩調現等情，其中原告謝鳳珠提及：「我現在差600多萬真的很危急..我就是想說當初我們的名字過給你，那你也是在3月20號去設定1300萬..」等語(見本院卷第22頁)，即原告謝鳳珠欲以當初將土地所有權過戶予被告謝龍浩為由向被告謝龍浩調現，而由原告謝鳳珠所為「過給你」之陳述，而非借土地予被告謝龍浩之父親謝木興，即原告謝鳳珠全未提及借用乙事，則原告2人主張其等與被告謝木興間存有借用土地之協議，自難憑信。參以被告謝龍浩抗辯系爭土地應有部分之所有權，係因節稅規劃，故由原告2人先辦理繼承登記後，再以買賣為原因辦理移轉登記予被告謝龍浩等情，事實上並無違社會常情，復由原告2人所提上開錄音譯文內容，亦足佐認被告謝龍浩此等抗辯應足採信。
（三）是以，依據原告2人所提上開事證，難認其就所主張之事實即原告2人與被告謝木興間就系爭土地有借用協議等情，已善盡舉證之責；而由系爭土地應有部分所有權以買賣為原因辦理移轉登記予被告謝龍浩，並由被告謝龍浩使用、管理、處分系爭土地等客觀情形（詳如下述）視之，反足證明被告謝龍浩所為原告2人與被告謝木興間並無系爭借用協議之抗辯應為真實。
二、原告2人依據終止借名契約之法律關係請求回復系爭土地應有部分所有權有無理由？
（一）按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。
（二）原告2人固主張其等與被告謝木興所達成之借用協議乃借名契約之性質，然查，所謂借名契約，係指由借名者經出名者同意，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思，已如上述，惟本件被告謝龍浩自原告2人取得系爭土地應有部分所有權後，均係由被告謝龍浩自行使用、管理系爭土地，且尚由被告龍浩公司持以辦理系爭抵押權登記，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第20頁），原告就此亦未爭執（見本院卷第92頁），則本件縱可證明原告2人與被告謝木興間確有借用土地應有部分之協議存在，其法律性質亦與借名登記乃由借名者自行使用管理者不同，遑論原告2人並無法舉證證明與被告謝木興間確有借用之協議存在。是以，原告2人既無法舉證證明其等與被告謝木興間就系爭土地存有借用協議，縱有該等協議存在，其法律性質亦非借名契約，則其等主張依據終止借名契約之法律關係，請求被告3人返還系爭土地應有部分所有權，即無理由。
三、原告2人依民法第184條第1項前段之規定，訴請被告3人應返還系爭土地之所有權，是否有理由？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文。惟侵權行為之成立，必須符合一方故意或過失，不法侵害他方之權利，他方受有損害且損害與侵權行為間具有因果關係之要件。若欠缺上開要件，即非侵權行為，自無損害賠償責任之可言。承上所述，原告2人與被告謝木興間並無系爭借用協議存在，被告謝龍浩、龍浩公司所為之所有權移轉登記行為、設定抵押權之行為，均係基於其等權利所行使之合法行為，尚難認有何不法可言，再原告2人就被告等所為所有權移轉登記、設定抵押權之行為，亦未提出證據證明其等有何不法行為之存在，則原告2人主張被告3人應負侵權行為責任部分，亦無理由。
（二）次按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項亦有明文。經查，原告2人於74年12月18日將系爭土地應有部分所有權移轉登記予被告謝龍浩，被告謝龍浩復於77年10月1日將系爭土地所有權全部移轉登記予被告龍浩公司，該二行為距原告2人於105年8月4日起訴時，均已逾10年，是被告謝龍浩所為原告之請求權業已罹於時效而消滅之抗辯，自屬有據，原告2人依侵權行為之規定，請求被告3人返還系爭土地應有部分之所有權，自無理由。
四、被告3人間就系爭土地應有部分之移轉、設定抵押權行為，是否為無權處分行為？
（一）按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文，即所謂「無權處分」係指無權利人，以自己名義，就權利標的物所為之處分行為；又按土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於保護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全（司法院院字第1919解釋參照）。
（二）經查，本件原告2人與被告謝木興間就系爭土地應有部分所有權並無系爭借用協議之存在，業如前述，被告謝龍浩既由原告2人處取得系爭土地應有部分之所有權，則其依據所有權之權能，自得使用、收益、處分，毋須待他人同意，而非無權處分，被告龍浩公司自被告謝龍浩處取得系爭土地所有權，並持以辦理系爭抵押權登記，亦非無權處分，原告2人主張被告等所為上開行為係無權處分行為，自不足採。再被告謝龍浩、龍浩公司均否認明知原告2人與被告謝木興間有上開借用協議存在，原告2人復未能舉證證明被告謝龍浩、被告龍浩公司非善意第三人，是縱認確有上開借用協議存在，原告2人主張被告謝龍浩、龍浩公司就系爭土地應有部分所為之所有權移轉、設定抵押權行為無效，亦為無理由。
五、綜上所述，原告2人既無法舉證證明其等與被告謝木興間存有系爭借用協議，亦無法舉證證明被告3人有何侵權行為，復未能證明被告謝龍浩、龍浩公司有何無權處分之情事，是原告2人依民法第767條第1項、第113條、第118條、第213條第1項，第184條第1項前段、第185條，第213條2項及第215條規定，先位請求被告等返還系爭土地應有部分之所有權，並備位請求被告3人連帶給付原告2人各4,062,500元，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月9日
民事第二庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月10日
書記官謝淑敏