裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第143號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更㈠字第143號上訴人即被告鍾 伯星
（原姓名乙○○）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1934號中華民國93年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第1858號），提起上訴，本院判決後，關於施用第一級毒品部分，經最高法院第1次發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
鍾星伯 連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因及盛裝各該海洛因之塑膠袋，均沒收銷燬之；其餘物品均沒收之。
事實
一、 鍾伯星 （原姓名乙○○）前有違反肅清煙毒條例案件前科，並曾因犯竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件及電信法案件，經定應執行有期徒刑1年7月確定，於民國92年7月18日執行完畢。並曾於86年間因施用毒品案件，經裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再裁定送入戒治處所施以強制戒治，於88年3月1日停止戒治出所，其後並經判決免刑確定。嗣於89年間，復因施用毒品案件，經裁定送入戒治處所施以強制戒治後，於90年3月8日停止戒治出所而執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月中旬某日起，至95年4月11日中午12時許止，先後在臺中市○○街○○○號B2一樓、臺中市○○街○○○號及臺中市○○路某處友人家中，或其所有之自小客車內等處，以將第一級毒品海洛因攙入香菸內點燃吸食，或將第一級毒品海洛因攙水稀釋後，以針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。經警先後數次查獲，分別扣得如附表一所示之物品，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局及臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺中地方法院檢察官移送併案審理。
理由
一、上開事實，訊據上訴人即被告鍾伯星（下稱被告）於本院審理時自白在卷。經查：被告先後於附表二所示時間為警採集之尿液檢體經檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應（海洛因進入人體內經代謝作用為嗎啡成分後，隨尿液排出），有卷附真實姓名代號對照表及各該尿液檢驗報告可憑（詳見附表二所示），再經警查扣如附表三所示之第一級毒品海洛因，亦據法務部調查局分別鑑驗屬實，各有該局鑑定通知書在卷可稽（詳見附表三所示）。此外，復有如附表一所示之被告所有，供施用施用第一級毒品海洛因及預備供施用之器物扣案可證。揆之上開事證情況，堪認被告自白與事實相符。再查被告於89年間因施用毒品案件，經裁定送入戒治處所施以強制戒治後，於90年3月8日停止戒治出所而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪無訛。
綜上所述，被告犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條文乃與同法第1條規定之罪刑法定主義相契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定應適用之刑罰法律。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，部分刑法修正條文業於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。是被告行為後應適用之相關法律既已有變更，茲就本案適用修正前、後規定之結果，說明如次：㈠按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。㈡修正後刑法業已刪除原刑法第56條之連續犯規定，則被告所為之數犯罪行為，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形，仍可認為構成單一犯罪外，即應依刑法第51條之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告前開施用第一級毒品數次之犯行，如依修正後之刑法，應依數罪分論併罰，再定其應執行之刑，而依修正前刑法第56條連續犯規定，則可將數次施用第一級毒品犯行，論以一罪，得加重其刑。經比較新、舊法適用結果，顯認適用被告行為時之法律即修正前刑法而論以連續犯，對於被告較為有利。
㈢綜上所述，本案經適用修正前、後刑法相關規定，綜其全部罪刑之比較結果，顯認修正後刑法之規定並非較有利於被告，自應一體適用修正前刑法第56條之規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於修正刑法施行前先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審檢察官雖僅就被告自93年4月底某日起至同年6月9日止之連續施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟上開未經起訴之施用第一級毒品部分，因發生在修正前刑法第56條規定刪除生效之前，自得認與已起訴經認定成立施用第一級毒品罪部分，具有修正前刑法第56條規定之連續犯關係，屬於裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。惟檢察官另移送併案審理意旨（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第5344號）略謂：被告於95年10月24日16時許，在臺中市○區○○街○○巷○號3樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，為警於同日18時許，在臺中縣大里市○○路○段與大明路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（含袋重約1.08公克），因認被告所涉施用第一級毒品罪嫌，而施用毒品行為，其本質上有反覆為同一行為之特質，與已起訴之案件具有集合犯之包括一罪關係，應以一罪論，自應併案審理云云。惟按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。再上開被告於新修正刑法施行後（原刑法第56條連續犯規定刪除生效後）所犯施用第一級毒品海洛因1次之犯行，亦不得復依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯（最高法院95年度第8次刑庭會議第五項第㈣款決議意旨參照），認係裁判上一罪之部分事實。是以此部分犯罪事實，既與本案不具一罪之關係，原審檢察官移送併案審理，即難准許，應予退還檢察官另為適法處理。而與該部分犯罪事實相關之扣押物品，依主刑與從刑不可分原則，亦不得併於本案宣告沒收。又查被告前因犯竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件及電信法案件，經本院裁定應執行有期徒刑1年7月確定，於92年7月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條規定，遞加重其刑。
四、原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠扣案之白色粉末1包，其成分不明，尚乏證據憑認係供被告施用第一級毒品所用之物，原審併於本案宣告沒收，自屬有誤。㈡檢察官於原審判決後續行移送併案審理，而屬於裁判上一罪之部分事實，原審判決未及審酌，於法即有不當。㈢另原審判決後，刑法已有修正施行，原審雖未及比較新舊法，而依當時裁判之舊法為審判，但本案經依刑法第2條第1項之規定，比較新舊刑法適用之結果，仍以適用修正刑法之規定，較有利於被告，附此敘明。爰審酌被告前已有違反肅清煙毒條例前科，並曾因施用毒品案件，受觀察勒戒處分及強制戒治處分，且曾經法院判處罪刑確定在案，竟不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而連續多次施用不輟，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義，暨被告施用毒品之期間、查扣之毒品數量、犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡及所犯情節有關，故同一連續犯案件，其認定犯罪情節有輕重之分時，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審所認定之被告連續犯之次數，已較原審判決所認定者為多，則被告之犯罪情節自屬較重，原審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即有不當，第二審自得適用刑事訴訟法第370條但書之規定，諭知較重於原審判決之刑（最高法院91年度台上字第4728號判決意旨參照）。是以本案雖係由被告上訴，然因原審未及審酌部分連續犯之犯罪事實，致適用法則實質上有所不當，應予撤銷，如前述，本院自得諭知較重於原審判決所處之刑。扣案如附表一編號1a、2、3a、4、5、9所示之海洛因係屬第一級毒品，而盛裝各該海洛因之塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依毒品危害防1制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；編號1b、3b、3c、6b、7a、7b、8所示之物品，係被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收；而編號6c、6d所示之物品，係被告所有，已據其陳稱在卷，衡之各該物品之用途，其中未使用之空塑膠袋係預備供分裝海洛因便於施用，而未使用之針筒係預備供注射海洛因之器具，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收（詳見附表一所載）。至於併於本案扣押之不明成分白色粉末1包及磅秤1個，核非屬被告供施用第一級毒品所用或預備所用之物，自不能併於被告所犯本案之罪諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江丞晏中華民國96年6月12日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
┌───┬─────┬─────┬───────────────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│宣告沒收之依據│查扣時間、地點│├─┬─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│1│a│海洛因│塑膠袋裝6│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝海洛因之塑│93年5月27日凌│││││包(淨重9.│膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依毒│晨1時20分在臺│││││38公克；空│品危害防1制條例第18條第1項前段之規定，│中市北區建成里│││││包裝2.01公│宣告沒收銷燬之。│東光路與東光五│││││克)││街口於鍾伯星所││├─┼─────┼─────┼───────────────────┤駕駛S2-0016號│││b│使用過針筒│6支│被告所有，供施用第一級毒品海洛之器具，│自小客車內。││││││應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒│││││││收之。││├─┴─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│2│海洛因│沾有海洛因│海洛因係屬第一級毒品，而沾有海洛因殘渣│93年6月9日21時││││殘渣之塑膠│之塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應│10分在臺中市北││││袋1個(量微│依毒品危害防1制條例第18條第1項前段○○○區○○街1之8號││││未能鑑測)│定，宣告沒收銷燬之。│B21樓。│├─┬─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│3│a│海洛因│塑膠袋裝海│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝該海洛因之│93年8月16日16│││││洛因3包(淨│塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依│時20分許在臺中│││││重3.11公克│毒品危害防1制條例第18條第1項前段之規定│市○區○○路二│││││，空包裝重│，宣告沒收銷燬之。│段52巷3弄口及│││││0.98公克)││臺中市北區金龍││├─┼─────┼─────┼───────────────────┤里28鄰梅亭街11│││b│使用過針筒│2支│被告所有，供施用第一級毒品海洛之器具，│3號。││├─┼─────┼─────┤應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒││││c│藥鏟│2支│收之。││├─┴─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│4│海洛因│塑膠袋裝海│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝該海洛因之│93年11月18日4││││洛因3包(淨│塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依│時許在臺中市向││││重10.09公│毒品危害防1制條例第18條第1項前段之規定│上路與華美街口││││克空包裝重│，宣告沒收銷燬之。│。││││1.42公克)│││├───┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│5│海洛因│塑膠袋裝海│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝該海洛因之│94年1月18日2時││││洛因2包(淨│塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依│5分在臺中市北││││重0.10公克│毒品危害防1制條例第18條第1項前段之○○○區○○路○○○號││││(空包裝重0│，宣告沒收銷燬之。│前││││.66公克)│││├─┬─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│6│a│海洛因│塑膠袋裝海│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝該海洛因之│94年1月20日20│││││洛因2包(淨│塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依│時30分在臺中市│││││重28.58公│毒品危害防1制條例第18條第1項前段之規定○○○區○○路2│││││克，空包裝│，宣告沒收銷燬之。│段10號運動家大│││││重1.23公克││飯店611室及鍾│││││)││伯星所駕駛S2-0││├─┼─────┼─────┼───────────────────┤016自小客車內│││b│使用過針筒│14支│被告所有，供施用第一級毒品海洛之器具，│。││││││應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒│││││││收之。│││├─┼─────┼─────┼───────────────────┤│││c│未使用針筒│6只│被告所有，預備供施用第一級毒品海洛之器│││├─┼─────┼─────┤具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣││││d│空塑膠袋│2疊又14只│告沒收之。││├─┼─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│7│a│使用過針筒│5支│被告所有，供施用第一級毒品海洛之器具應│94年8月9日17時││││││依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告收之│20分在臺中市西││├─┼─────┼─────┤○○區○○路○段1之│││b│杓子(即藥│2支││7號16樓之12查││││鏟)│││扣。│├─┴─┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│8│使用過針筒│3支│被告所有，供施用第一級毒品海洛之器具，│95年1月13日22│││││應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒│時30分在臺中市│││││收之。│北區錦洲里國泰││││││街98巷1號3樓。│├───┼─────┼─────┼───────────────────┼───────┤│9│海洛因│塑膠袋裝海│海洛因係屬第一級毒品，而盛裝該海洛因之│95年4月11日19││││洛因7包(淨│塑膠袋，因無法與海洛因徹底析離，均應依│時許在臺中市北││││重1.20公克│毒品危害防1制條例第18條第1項前段之○○○區○○街○○巷1││││，空包裝總│，宣告沒收銷燬之。│號3樓。││││重1.37公克││││││)。│││└───┴─────┴─────┴───────────────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────┬─────────────┐│編號│查獲時間、地點│真實姓名與代號對照表│尿液檢體檢測報告書│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│1│93年5月27日凌│見93年度毒偵字第1858│詮昕科技股份有限公司濫用藥│││晨1時20分在臺│號卷第17頁│物尿液檢驗報告─見93年度毒│││中市北區建成里││偵字第1858號卷第35頁│││東光路與東光五│││││街口│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│2│93年6月9日21時│見93年度毒偵字第2055│詮昕科技股份有限公司濫用藥│││10分在臺中市北│號卷第25頁。│物尿液檢驗報告─見93年度毒○○○區○○街1之8號││偵字第2055號卷第41頁│││B21樓│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│3│93年8月16日16│見93年度毒偵字第3085│中山醫學大學附設醫院藥物濫│││時20分許在臺中│號卷第26頁。│用檢測中心報告書─見93年訴│││市○區○○路二││字第1934號卷第87頁│││段52巷3弄口及│││││臺中市北區金龍│││││里28鄰梅亭街11│││││3號處│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│4│93年11月18日上│見93年度毒偵字第4789│詮昕科技股份有限公司濫用藥│││午4時許在臺中│號卷第28頁。│物尿液檢驗報告─見93年上訴│││市○○路與華美││字第1859號卷第36頁│││街口│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│5│94年1月18日2時│見94年度毒偵字第543│中山醫學大學附設醫院藥物濫│││5分在臺中市北│號第30頁。│用檢測中心報告書─見94年度○○○區○○路○○○號││毒偵字第543號第62頁│││處前│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│6│94年6月7日22時│見臺中市警察局偵查卷│中山醫學大學附設醫院藥物濫│││40分在臺中市北│(併於94年度毒偵字第│用檢測中心報告書─見臺中市○○○區○○里○○街│4059號偵查卷）第5頁│警察局刑案偵查卷（併於94年│││113號處││度毒偵字第4059號偵查卷）第│││││6頁│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│7│95年1月13日22│見台中市警察局第二分│中山醫學大學附設醫院藥物濫│││時30分在臺中市│局中分二刑字第095000│用檢測中心報告書─見95年度│││北區錦洲里國泰│01111號卷第8頁│核交字第76號偵查卷第33頁│││街98巷1號3樓│││├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│8│95年4月11日19│見台中市警察局第一分│詮昕科技股份有限公司濫用藥│││時許在臺中市北│局中分一刑字第095000│物尿液檢驗報告─本院96年度○○○區○○街○○巷1│1906號卷第18頁。│上更㈠字第143號卷宗│││號3樓│││└──┴───────┴──────────┴─────────────┘附表三：
┌──┬───────┬────────────┐│編號│查扣時間、地點│法務部鑑定通知書│├──┼───────┼────────────┤│1│93年5月27日凌│調科壹字第120013987號，6│││晨1時20分在臺│ 包海洛因 淨重9.38公克(空│││中市北區建成里│包裝重2.01公克)─見93年│││東光路與東光五│毒偵字第1858號偵查卷第44│││街口│頁│├──┼───────┼────────────┤│2│93年8月16日16│調科壹字第120014424號，│││時20分許在臺中│海洛因淨重3.11公克(空包│││市○區○○路二│裝重0.98公克)─見原審93│││段52巷3弄口及│年度訴字第1934號卷第61頁│││臺中市北區金龍││││里28鄰梅亭街11││││3號││├──┼───────┼────────────┤│3│93年11月18日4│調科壹字第120014919號，3│││時許在臺中市向│包海洛因淨重10.09公克(│││上路與華美街口│空包裝重1.42公克)─見本││││院93年度上訴字第1859號卷││││第38頁。│├──┼───────┼────────────┤│4│於94年1月18日2│調科壹字第120015404號，2│││時5分在臺中市│包海洛因淨重28.58公克(空│○○○區○○路443│包裝重1.23公克)─見最高│││號│法院96年度臺上字第1619號││││卷第29頁。│├──┼───────┼────────────┤│5│94年1月20日20│調科壹字第120015623號，2│││時30分在臺中市│包海洛因淨重0.10公克(空││○○○區○○路二│包裝重0.66公克)─見最高│││段10號運動家大│法院96年度臺上字第1619號│││飯店611室及鐘│卷第31頁。│││伯星所駕駛S2-0││││016自小客車內││├──┼───────┼────────────┤│6│95年4月11日19│調科壹字第120018139號，│││時許在臺中市北│7包海洛因淨重1.20公克(○○○區○○街○○巷1│空包裝總重1.37公克)─見│││號3樓│本院96年度上更㈠字第143││││號卷。│└──┴───────┴────────────┘