裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4522號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4522號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 郭芳宜 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 周君潁 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第139號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第6047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟未經許可，於民國94年12月10日，在臺北市○○區○○街○○號之「一觸即發」網咖店，經由真實姓名年籍不詳之成年男子介紹，以新臺幣（下同）17000元之代價，約定購買具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及不具有殺傷力之二氧化碳高壓鋼瓶4支、塑膠子彈數發，並於同日下午某時許，在臺北市○○區○○○○街 葉氏 祖廟內，自該真實姓名年籍不詳之成年男子處，取得上開槍枝而持有之，旋將之放置於其臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓住處內，迄至95年4月初某日，因家有幼子恐生危險，遂將上揭具殺傷力之空氣槍裝入黑色長型袋內，置於不知情之丙○○（所涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，詳如後述）所經營位於臺北市○○區○○路之海產店櫃檯內而藏放之，迄至95年4月某日，乙○○因於丙○○店內進行裝修工作而發現上開空氣槍，明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟未經許可，於95年4月29日，自行前往上開海產店，經向海產店之廚師 彭聖強 告知後，乃取走上開空氣槍而持有之，並前往臺北市內湖區德安百貨後方某BB槍專賣店，以600元之代價購買不具殺傷力之二氧化碳高壓鋼瓶4支及直徑約8mm之金屬彈丸1包（計有658顆，以上保管字號為臺灣士林地方法院檢察署95年度保管字第1967號），迄至95年5月1日11時30分許，在臺北市○○區○○路4段223巷8弄16號成功公園內，適乙○○持有前揭空氣槍、二氧化碳高壓鋼瓶及金屬彈丸1包行經該處，為警發覺有異而當場查獲，並扣得前揭空氣槍1支及其所有之非供犯罪所用之二氧化碳高壓鋼瓶4支、金屬彈丸658顆。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認於前揭時地購得上開空氣槍、二氧化碳高壓鋼瓶4支及塑膠子彈數發之事實，而被告乙○○亦不否認於上開時地自同案被告丙○○所營之海產店內取走上開空氣槍及購買二氧化碳高壓鋼瓶4支、金屬彈丸1包等事實， 惟渠 等均矢口否認有何公訴意旨所稱之未經許可持有空氣槍之犯行，均辯稱：其二人不知上開空氣槍具有殺傷力等語。經查：（一）扣案之上開槍枝1支（槍枝管制編號0000000
000號），經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，此有該局95年5月17日刑鑑字第0950062388號槍彈鑑定書一份暨照片5張附卷可稽（參偵查卷第54至57頁）。而扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局實際裝填直徑約8mm鋼珠試射之結果，測得鋼珠發射速度為
123、121、119公尺／秒，計算其發射動能為15.89、15.37、14.87焦耳，單位面積動能為31.60、30.58、29.58焦耳／平方公分，亦有該局上開槍彈鑑定書在卷可參；觀諸依前開鑑定書檢附有關殺傷力之相關數據所載，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，足認扣案槍枝確具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲；（二）被告乙○○及甲○○雖均辯稱不知上開空氣槍有殺傷力，係受冤枉等語，惟徵諸被告甲○○於警詢及偵查中供稱：其為避免家中小孩受傷，且因擔心其弟即被告乙○○使用該槍枝造成他人受傷，始將上開槍枝置放於丙○○所經營之海產店內等語（參偵查卷第27、62頁），於原審審理中亦供稱：其曾以上開槍枝裝填塑膠子彈射擊輪子及鐵桶，並造成鐵桶凹陷等語（參原審卷第137頁），是被告甲○○就上開空氣槍具有殺傷力，自難推諉不知；而被告乙○○於偵審中均供稱其攜帶扣案之槍枝、二氧化碳高壓鋼瓶及金屬彈丸係為打小鳥、松鼠所用等語，復於原審審理中供稱：「（問：你知道這把槍可以拿來打鳥及打松鼠，拿來打人不會受傷嗎？）我認知內玩具槍拿來打人會受傷。」等語（參原審卷第109頁），觀諸被告乙○○自承其於服役期間擔任狙擊手，且為生存遊戲射擊協會會員，協會平日從事之活動，即去山上玩叢林戰，用BB槍玩叢林遊戲等情，上開空氣槍具有殺傷力，被告乙○○應有所比較衡量，所辯不知扣案之空氣槍具有殺傷力一節，不知採信；（三）被告乙○○、甲○○2人共同選任辯護人雖辯稱：原判決既已認定被告甲○○持有之二氧化碳高壓鋼瓶4支、塑膠子彈數發與被告乙○○持有扣案之同型高壓鋼瓶4支、金屬彈丸1包（計658顆），均不具殺傷力，被告2人持有扣案槍枝從未裝填鋼球彈丸發射，則該槍枝應不具殺傷力，又被告乙○○服役時擔任狙擊手，且為生存遊戲射擊協會會員，但從未使用二氧化碳高壓鋼瓶發射子彈之槍枝，對扣案槍枝是否具有殺傷力無從認知，被告2人自始既無「具有殺傷力之主觀認知」，且扣案空氣長槍可以經由網路或市面販賣玩具槍之公司行號購買，所使用之BB彈合法出速，政府並未禁止，並無殺傷力，被告甲○○購買持有，當屬構成要件錯誤，或可阻卻被告2人非法持有之故意，不成立犯罪等語，並提出尚華行估價單一紙為證。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款分別規定槍砲、彈藥之定義，未經許可持有殺傷力之槍砲、彈藥則分別構成不同之犯罪（參同條例第8條、第12條），是單獨持有具有殺傷力之槍砲，本可單獨論罪，並不因其同時持有不具殺傷力之彈藥而受影響。至市面上是否可以購買與扣案同型之槍枝？是否具有殺傷力？本屬不同之個案認定，尚不得以市面上可購得同型不具殺傷力之槍枝，而否定本件槍枝具有殺傷力之事實。至於辯護人其餘之辯解，要係對原審法院依職權調查證據後，所為證據取捨與自由心證之判斷，原審判決既未違反經驗法則、論理法則，自不得任意指摘其違法。是被告辯護人之辯解，尚不足採信。綜上所述，被告乙○○及甲○○上開所辯，均屬卸責之詞，本件事證明確，被告乙○○及甲○○之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，而同於95年7月1日施行之刑法第2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照），查本件被告乙○○及甲○○之上開行為至遲分別於95年5月及95年4月間完成，是本件被告乙○○及甲○○行為後，刑法已有變更；而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依被告乙○○及甲○○行為時之刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元一元，是被告乙○○及甲○○行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣七百萬元，最低額為新臺幣三元。惟依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告乙○○及甲○○上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣七百萬元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應適用行為時之法律即修正前之規定論處。又刑法第42條亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，而被告乙○○及甲○○行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，將上開易服勞役之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告乙○○及甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟修正後之刑法第42條第3項則規定：
「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，自應適用較有利於行為人之法律即修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，本件扣案之槍枝，既經鑑定認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」。核被告甲○○與乙○○上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
五、原審判決本於同上見解，認被告甲○○、乙○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，修正前刑法第33條第5款（原審據上論斷欄漏未引用，應予補充），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌槍砲係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告乙○○及甲○○無故持有上開槍砲，復於犯後狡詞卸責，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，惟鑑於迄未查出其持該槍砲犯罪，及其二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生危害等一切情狀，分別具體量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另說明扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；又扣案之二氧化碳高壓鋼瓶4支及直徑約8mm之金屬彈丸1包（計有658顆），雖係被告乙○○所有之物，業經其供明在卷，然該等物品均非違禁物，且無積極證據為其犯上開持有空氣槍罪所用之物，均不另為沒收之諭知；至未扣案之二氧化碳高壓鋼瓶4支及塑膠子彈數發，雖係被告甲○○所有之物，業經其供明在卷，然該等物品均非違禁物，且無積極證據為其犯上開持有空氣槍罪所用之物，均不另為沒收之諭知。經核原判決此部份之認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨認原審量刑過重，並誤解其購買上開槍枝之意思等語，被告乙○○上訴意旨表示枉冤等語，均係重執陳詞，就原審判決事實認定及證據取捨反覆爭辯，均為無理由，應予駁回。
六、本件公訴意旨另以：被告丙○○於95年4月初在臺北市○○區○○路其所經營之海產店內，受甲○○之委託保管上揭具有殺傷力之空氣長槍，並藏放於該店櫃臺內，嗣乙○○於同年4月間，為被告丙○○整修該店面時，知悉被告丙○○持有上開空氣長槍，遂於同年4月29日，前往上址自行拿取上揭空氣長槍而持有之，因認被告丙○○上開行為涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍罪嫌。
七、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。
八、公訴意旨認被告丙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢中坦承不諱，復經同案被告乙○○及甲○○於偵查中供述在卷，且有扣案之空氣槍可資佐證為其主要論據。訊據被告丙○○於本院固不否認乙○○自其經營之海產店取走上開槍枝之事實，惟堅決否認有何未經許可寄藏空氣槍之犯行，辯稱：甲○○、乙○○為伊海產店裝潢，有放一些東西在店內，因為彼此信賴，不知道甲○○放的是槍枝等語。
九、經查：（一）同案被告乙○○於95年5月1日警詢中雖供稱上開槍枝係向被告丙○○所借用等語，惟其於同日警詢中亦供稱：「我去到丙○○所服務的公司取槍時，是直接取用，當時丙○○不在，故未告知。」等語（參偵查卷第20頁），核與被告丙○○於警詢中供稱：「可能是乙○○前來我公司內自行取走，我並不知道。」等語相符（參偵查卷第23頁），觀諸被告甲○○於95年5月1日警詢及95年9月13日偵查中僅供稱將上開槍枝寄放被告丙○○家中等語（參偵查卷第27、62頁），均未敘及如何將上開槍枝交付被告丙○○以藏放之過程，自難僅以同案被告乙○○及甲○○之上開供述逕為不利被告丙○○之認定；（二）同案被告乙○○於95年5月1日偵查中供稱：「前天○○○區○○路海產店向丙○○借的，當時他人不在，我跟他店員說。」等語（參偵查卷第43頁），另於原審96年7月2日審理中結證稱：其自發現至取走該空氣槍期間，雖曾遇到被告丙○○，但並未向之詢問，僅要求店內員工彭聖強轉知被告丙○○有關取走裝有槍枝之黑色長型袋子一事，並未告知所取走物品之內容等語，參諸證人即海產店員工彭聖強於原審結證稱：伊在內湖金龍路「亂炒八八」做廚師，老闆為丙○○，該店於95年4月、5月間有做裝潢，裝潢期間在現場監督係伊與丙○○，未曾目睹何人於店內放置該黑色長型袋子，未曾打開來看，亦未詢問被告丙○○袋內所放置物品內容，乙○○特別來拿袋子，以為是乙○○的工具，且未轉知被告丙○○有關乙○○取走前開袋子一事等語（參原審卷第114頁至第117頁、第119頁），是被告丙○○於本件查獲前是否知悉甲○○將上開空氣槍放置其海產店內，或知悉乙○○取走的是違法槍枝一事，即有合理懷疑；至被告丙○○雖於警詢中供稱：「（問：請問你是否持有過該槍枝？有無使用過？）有。以前甲○○有將槍枝寄放在我服務的公司內，我並無使用過。」、「（問：你是否知道乙○○、甲○○兩兄弟持用槍枝作何用途？）打小鳥用的。」（參偵查卷第22頁、第23頁），惟參其同時之警詢筆錄，亦強調槍枝是甲○○所有，其並無使用，不知何時取走等情，嗣於檢察官訊問時又供稱：乙○○、甲○○幫伊整修海產店，問店後甲○○放在櫃臺，用袋子裝著等語（參偵查卷第61頁），於原審訊問時則供稱伊沒有答應甲○○寄藏扣案槍枝，伊是到警局後，甲○○才告訴伊等語（參原審卷第55頁）觀乎其供詞，前後並不一致，尚非自白犯罪，並且始終否認持有槍枝，參諸同案被告乙○○及甲○○於原審96年8月21日審理中所供述之到案情節觀之，被告甲○○於當日前往警局製作筆錄之際即告知其母上開槍枝係其置放於被告丙○○店內，參以被告丙○○係經被告乙○○及甲○○之母通知而至警局製作筆錄，是被告丙○○辯稱其於事後得悉槍枝來源而於警詢中為相關之陳述一節，尚非不可信。又縱認被告知悉甲○○將扣案之槍枝放於其海產店，惟其是否知悉扣案之槍枝具有殺傷力或僅為一般玩具槍枝，仍存有合理懷疑，自難僅以被告丙○○於警詢中所為之上開供述，逕為不利被告認定之依據。綜上所述，檢察官起訴被告丙○○涉有前開未經許可寄藏空氣槍罪嫌，因無直接有力之證據證明被告知悉甲○○放入其海產店之物為違法之槍枝，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何公訴意旨所稱之未經許可寄藏空氣槍犯行，揆之上開說明，應認不能證明被告丙○○犯罪。
十、原審因而諭知被告丙○○無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨以同案被告甲○○於警詢及偵查中均明確陳稱因怕家中幼子有危險，而將系爭槍枝寄放在被告丙○○處，同案被告乙○○亦證稱為警查獲時所持之槍枝係向被告丙○○借得，被告丙○○於偵查中對於甲○○寄放系爭槍枝之時間、放置位置，明確陳稱是在海產店剛整修時即95年3、4月間、開店後以袋子裝著放在櫃檯等情，與證人甲○○在警詢所稱於95年4月間寄放在被告丙○○處互核相符，若非被告丙○○親自受甲○○之託而代為寄藏系爭槍枝，豈有可能任令不知內裝何物之袋子放置在店中櫃檯內，又何能在接獲甲○○、乙○○之母通知甲○○、乙○○已在警局而要求其到案說明時，即已知悉甲○○藏放槍枝之時間？被告丙○○嗣後於原審所辯顯為卸責之詞，雖甲○○嗣於原審亦附和丙○○之說詞，改稱未經丙○○同意即擅將系爭槍枝放在櫃檯內準備丟棄，惟與常理明顯不符，應屬迴護之詞，原審未予詳查，認定被告無罪，其判決顯有違誤甚明等語，指摘原審判決不當。惟查，上訴意旨係就原審依職權所為證據取捨以及事實認定，重覆爭執，被告丙○○既否認犯罪，本件又存有合理懷疑，如前所述，原審判決既無違反經驗法則、論理法則，自不得任意指摘其違法，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年1月10日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。