裁判字號：臺灣高等法院96年上國易字第19號民事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上國易字第19號上訴人國防部陸軍司令部法定代理人乙○○訴訟代理人 陳慶瑞 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 袁曉君 律師上列當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月22日臺灣桃園地方法院95年度國字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應另給付被上訴人新台幣肆拾壹萬貳仟貳佰伍拾陸元及自民國九十六年十二月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審就勞動能力減損之金額原僅請求新台幣（下同）140萬元，嗣於本院就該部分請求擴張為181萬2256元，故追加請求上訴人應再給付被上訴人41萬2256元及法定遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人前服役於陸軍第153旅搜索連擔任少尉排長，於民國92年漢光19號演習期間，臨時接獲前51師少將師長 李界佳 命令該搜索連對於宜蘭利澤海域約6公里沙灘之演習區域實施未爆彈搜索及清除任務。被上訴人於92年5月10日上午9時許搜索未爆彈時，遭埋於石頭下之未爆彈炸傷，致左踝跟骨與距骨粉碎性骨折、左側第五蹠骨基部骨折、左足腔室症候群、右側大腿開放性傷口、右下腹及右腿異物存留，以及右前臂、小腿及左大腿擦傷等傷害，經治療後仍有左踝傷口疤痕攣縮、關節活動受限、左下肢肌肉萎縮5公分之損傷情形。依據國軍實彈射擊通報作業程序及彈藥處理要點第5章：「國軍實彈射擊時，射擊指揮官應派專人負責記錄未爆彈數量並繪圖標定彈著位置，於射擊完畢後，由具合格彈藥專長之人員會同工兵人員組成之清除隊，適時清除之。」，及92年8月1日「陸軍彈藥管理作業手冊」第11章之實彈射擊未爆彈處理暨靶場安全管制補充作業規定，未爆彈之處理應會同未爆彈處理小組搜索，然該51師少將師長李界佳未依規定派遣未爆彈處理小組或具未爆彈處理專長之人員執行清理任務，竟令未具彈藥專長之被上訴人從事高危險之任務，致被上訴人受有損害。該師長係上訴人所屬之公務員，上訴人自應負國家賠償責任。被上訴人已依國家賠償法第10條之規定，以書面向上訴人請求賠償遭拒，爰依國家賠償法第2條第2項、第5條及民法第193條、第195條之規定，分別請求賠償減少勞動能力損失140萬元、精神慰撫金9萬
9999元及加計法定遲延利息。原審判決認被上訴人勞動能力損失140萬元、精神慰撫金9萬9999元，扣除已領得之友聯團體保險金50萬元，上訴人應給付被上訴人99萬9999元及自
95年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。惟於本院另擴張請求勞動能力減損41萬2256元及法定遲延利息。其於本院⑴答辯聲明：上訴駁回。⑵追加聲明：上訴人應再給付被上訴人41萬2256元及自96年12月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：前51師師長李界佳係依「漢光19號演習計畫中演練場地消除計畫」第16款演練海域海底消除計畫，命被上訴人所隸搜索連搜尋宜蘭利澤海域約6公里，搜尋被海浪沖損至岸邊之軍事物資（海上標靶）或危險物品，在發現地方標示回報上級，該搜索標的並非實彈射擊後之未爆彈，是系爭執行任務非搜索經實射後之未爆彈甚明。且依「國軍實彈射擊通報作業程序及彈藥處理要點」第一章通則、二、㈡未爆彈指依第二章至第四章規定對海空及飛彈射擊時，經發射或投擲未爆炸之彈藥，因此雷管顯非屬未爆彈之範疇。另縱依「國軍實彈射擊通報作業程序及彈藥處理原則」，被上訴人於92年5月10日執行漢光19號演習之搜尋標靶及標示任務，即如該原則所定之搜尋、標定位置而已，非如被上訴人所稱處理未爆彈甚明。另被上訴人92年5月10日執行系爭搜尋標靶及標示任務之前，師長於92年5月8日已親自主持安全講習，該管連長 黃國峰 於92年5月10日偕同被上訴人等人執行標靶搜尋、標示勤務前一日有實施勤前教育、並告示如見到雷管等物不要碰觸，由連長通報上級單位處理，且黃連長一發現膠筏，即令被上訴人及弟兄等人停留原地，經目視膠筏無軍事物資或危險物品，再命令繼續前進，足見上訴人所屬公務員執行職務均未違反相關規範而有故意、過失等疏失責任。又上訴人所屬陸軍人員（包括被上訴人）執行漢光19號演習相關勤務，屬統治行為之內部行為，且軍人對國家係立於特別權利服從關係，並非一般人民，是本件應無國家賠償法之適用。退步言，縱認有國家賠償法適用，被上訴人所領取之軍人撫卹金16萬3960元、聯勤慰助金2萬元、嘉義市政府兵役課慰助金35萬元，均基於本事件之給與、收受，依民法第216條之1規定，應予扣除。再者，被上訴人目前仍在職亦未減薪，無減少勞動能力損害之問題等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加訴訟之答辯聲明：追加之訴駁回。
四、查被上訴人主張其前服役於上訴人轄下陸軍第153旅搜索連擔任中尉排長，於92年5月10日上午9時許，國軍舉行漢光19號演習期間，因接獲前51師師長李界佳之命令執行勤務時遭炸傷，身體受有左踝跟骨與距骨粉碎性骨折、左側第五蹠骨基部骨折、左足腔室症候群、右側大腿開放性傷口、右下腹及右腿異物存留，以及右前臂、小腿及左大腿擦傷等傷害，經治療後仍有左踝傷口疤痕攣縮、關節活動受限、左下肢因爆炸傷後肌肉萎縮5公分等情形，被上訴人已依國家賠償法第10條規定，以書面向上訴人請求國家賠償，經上訴人於95年8月18日拒絕賠償。此為兩造所不爭執，並有陸軍步兵第153旅搜索連令影本2件、三軍總醫院診斷證明書影本10份、照片4張，國防部令、國防大學國防醫學院三軍總醫院傷病成殘申請撫卹保險證明書、中華民國身心殘障手冊、國家賠償請求書、上訴人95年國賠字第04號拒絕賠償理由書等影本各1份附卷可稽（見原審卷第14至50頁）。
五、被上訴人主張上訴人所屬51師少將師長李界佳未依規定派遣未爆彈處理小組或具未爆彈處理專長之人員執行清理任務，逕令未具彈藥專長之被上訴人從事高危險之任務，致被上訴人受有損害，上訴人自應負國家賠償責任等語。上訴人則以前詞置辯，茲查：
㈠按國家賠償法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公
務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。同法第2條第1項、第2項前段定有明文。次按軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係。所謂「執行職務」，係指公務員行使其職務上之權力或履行其職務上義務等，而與其所執掌之公務有關之行為而言，凡客觀上屬於社會通念職務範圍之行為均屬之。又所謂「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟照顧等方法增進公共社會成員之利益，以達成國家任務之行為。又有服從特別權力關係義務之人，其本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償（司法院大法官會議釋字第430號解釋、最高法院93年度台上字第920號判決要旨同此見解可資參照）。
㈡次查，依卷附陸軍步兵第153旅92年5月12日（92） 耀智 字第21
93號令記載被上訴人「負責漢光19號演習，未爆彈清理任務，身先士卒，因公受傷，負責盡職。」（見原審卷第77頁），而國防部93年12月28日 隋瓏 字第0930011629號令亦記載被上訴人「92年5月10日上午9時許參加漢光演習期間處理未爆彈不慎被炸傷」（見原審卷第78頁）。證人 徐瑞遠 亦於原審結證稱：92年5月10日當天早上我們連同連長共五名軍士官兵，受命到海邊進行未爆彈的處理工作，當初我有看到電話紀錄。我們就去利澤海邊處理了，92年5月9日第一天有我們連上的其他軍士官兵處理過了，當天晚上連長有出示當天搜尋的結果，有包含雷管、黃磷彈，當天（92年5月9日晚上）有勤前教育，隔天我們到現場，首先我們在下車的地方有初步搜尋，有發現雷管及黃磷彈，因為車輛發生狀況，連長指派我及另一名一兵看守車子，另外其他人繼續搜索，大約過了三十分鐘，我就從無線電聽到連長說排長被炸傷了等語（見原審卷第115、116頁）。足證被上訴人確因受命進行未爆彈清理任務而受傷。
㈢上訴人雖辯稱被上訴人於92年5月10日係執行搜尋、標示軍事
物資（海上標靶）或危險物品任務，非執行未爆彈之清理任務，並舉證人即當時任連長之黃國峰證言及92年5月10日重要事項暨軍紀安全事件記載為佐。但查證人黃國峰證稱當日上級僅告知要搜尋危險物品及軍事物資如TNT、引爆用雷管、黃磷彈等（見原審卷第173、174頁），而92年5月10日重要事項暨軍紀安全事件則記載當日係實施灘岸巡察及標靶數清點（見原審卷第108頁），二者內容已有出入，且與前開國防部正式令函記載明顯不符，已難憑採。況上訴人自承本件被上訴人所執行之任務係前51師師長李界佳依「漢光19號演習計畫中演練場地清除計畫」第16款「演練海域海底消除計畫─肆、清除作業規畫」所發命令（見原審卷第61頁）。觀諸該「第16款演練海域海底清除計畫」之「肆、清除作業規劃」內容為：「區分『委商外包打撈』及『編組人員搜尋』。一、委商外包打撈：㈠範圍：宜蘭利澤海域約60平方公里。㈡清除標的物：①彈藥殘骸：演練射擊各式彈藥計35628發，殘留數量不明。②標靶殘骸：演練海域殘留各式標靶712具、纜繩18000餘公尺石墜、消波塊計229個，總計約120公噸。③靶機殘骸：各型靶機及拖曳靶計19具。④清除標的物殘骸計約150公噸。⑤經觀測得知計有陸軍工六火箭彈乙枚，空軍500型通用彈藥可能未爆。㈢預算需求：委商辦理海底未爆彈、標靶、消波塊、石墜及靶機之打撈清理、漁民作業損害之賠償金暨各軍種未爆組人員作業費等，計需新台幣257萬2000元整。㈣作業期程：14個工作天。二、編組人員搜尋：㈠範圍：宜蘭利澤海域約6公里沙灘（原射擊陣地區域）。㈡清除標的物：①彈藥殘骸、標靶殘骸、靶機殘骸計約150公噸。②協助地區漂流上岸之垃圾清除。㈢作業方式：①由51師統一編組派員，利用每日漲、退潮期間，步行搜尋沙灘「潮間帶」一至二次。②遇疑似『未爆彈』，即刻管制並通知未爆組人員處理。③作業前均應完成『安全講習』並由主官下達『安全規定』。㈣作業期程：14個工作天。」（見原審卷第67、68頁），顯見此搜尋作業乃清除計畫之一部分，而該清除計畫所清除之標的物並非僅以標靶為限，而係含括各式彈藥殘骸，甚且有未爆之陸軍工六火箭彈及空軍500型通用彈藥，其屬未爆彈之清理任務，至為灼然。
㈣上訴人復謂被上訴人係遭雷管炸傷，而雷管非未爆彈之範疇，
其受傷與未爆彈之處理無涉云云。然依前述，被上訴人既係於進行上開清除計畫中之搜索作業遭炸傷，自屬執行未爆彈之清理任務而受傷，不得以實際發生爆炸品項內容而有別論。
㈤依國軍實彈射擊通報作業程序及彈藥處理要點第五章彈藥處理
第20條第1項規定：「國軍實彈射擊時，射擊指揮官應派專人負責紀錄未爆彈數量並繪圖標定彈著位置，於射擊完畢後，由具合格彈藥專長之人員會同工兵人員組成之清除隊，適時清除之。必要時，得申請當地未爆彈處理小組專案處理。」（見原審卷第23頁）。承前述，搜索標示亦屬未爆彈清除作業之部分程序，揆諸前揭規定，自應由具合格彈藥專長人員會同工兵人員進行之。惟證人徐瑞遠、黃國峰均證稱被上訴人所屬連隊並未受過未爆彈處理之訓練（見原審卷第116、173頁）。參諸上訴人所提陸軍步兵第153旅92年度搜索連駐地訓練要項規劃表中，該連所受訓練內容為五百公尺障礙、手榴彈基本（野戰）投擲、刺槍術、射擊八大要領、箱上三角瞄準、各種射擊姿勢、敵軍服制、標旗幟及（機）艦、裝備識別、搜索與巡邏訓練、偽（化）妝訓練、情報偵蒐技術與情報傳遞、敵俘盤查與答辯技巧、綜合戰鬥教練（見原審卷第110頁），並無未爆彈處理之相關教育與訓練，是被上訴人顯不具合格彈藥專長。上訴人所屬前51師師長未依國軍實彈射擊通報作業程序及彈藥處理要點規定，逕令未具彈藥專長之被上訴人從事未爆彈清除作業中之搜索任務，致被上訴人遭炸傷，其有過失甚明。且該過失與被上訴人所受傷害間具有相當因果關係，亦堪認定。
㈥查李界佳於事發當時為上訴人所屬51師師長，其於軍事演習期
間指揮命令之行為為執行公務行使公權力之行為。依前揭說明，被上訴人雖為軍人，惟其本身亦屬人民，其於服役執行公務時，受其他執行公務行使公權力之軍人李界佳過失不法侵害，致身體受傷，自得依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求上訴人賠償。
㈦按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少
勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。茲就被上訴人所受損害，分述如下：
⒈減少勞動能力損失部分：
⑴原審依職權囑託國立台灣大學醫學院附設醫院（下簡稱台大醫
院）就被上訴人之傷害現況及減少勞動能力比例予以鑑定，其鑑定結果為：「林先生（即被上訴人）現仍存有貴院所詢問『左踝傷口疤痕緊縮，距骨及跟股嚴重變形且癒合不正，踝關節活動受限』之狀況，且左小腿的腿圍較右側減少5公分。其左踝關節活動度減損超過正常活動範圍之2分之1，造成關節變形、且合併有神經損傷，比照勞工保險殘廢給付標準之規定，已達肢體障害第143項之一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動障害者，為第11等殘廢。雖合併有神經損傷，但所造成的機能障礙主要亦為踝關節活動障礙，且非為完全性之神經損傷，故整體未達第137項一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能之標準。估計影響其從事粗重勞動之能力為40-45%。此外，根據Ｘ光攝影檢查以及主訴之症狀，應已留下創傷性關節炎之後遺症，可能在數年後逐漸惡化，併予敘明。」，有該院96年6月13日校附醫密字第0960002023號函在卷可稽（見原審卷第188至190頁），兩造對此鑑定結果並不爭執（見原審卷第210頁），堪認被上訴人因本件事故受傷而減損勞動能力40-45%。
⑵查被上訴人為00年0月00日生，計至60歲退休（勞動基準法第
54條第1項第1款規定參照）止尚有32年，爰以行政院於96年7月1日發布實施之最低基本工資每月1萬7280元，作為計算被上訴人減損勞動能力之賠償基準。準此，被上訴人每年工資為20萬7360元，每年損失為9萬3312元（計算式207360×45%＝93312），依 霍夫曼 計算法扣除中間利息，一次給付金額應為181萬2256元【計算式：（93,312元×19.00000000（霍夫曼係數）＝1,812,256元（小數點以下四捨五入）】。被上訴人於原審請求勞動能力減損賠償140萬元，復於本院追加勞動能力減損賠償41萬2256元（合計181萬2256元），核屬有據。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人現仍任軍職，亦未減薪，無減少勞動能
力損害情事云云。惟按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。是被害人身體或健康受侵害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失。至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度參考，不得因薪資未減少即謂無損害，最高法院92年度台上字第439號、93年度台上字第1489號裁判見解亦同，可資參照。是上訴人此節所辯，尚無可採。
2.精神慰撫金部分：查被上訴人係00年0月00日出生，於92年5月10日本件事故發生當時，甫年滿24歲未久，正值人生之黃金歲月，卻因上訴人所屬陸軍人員之過失行為，受有左踝跟骨與距骨粉碎性骨折、左側第五蹠骨基部骨折、左足腔室症候群、右側大腿開放性傷口、右下腹及右腿異物存留，以及右前臂、小腿及左大腿擦傷等傷害，經治療後猶留有左踝距骨、跟骨嚴重變形、踝關節活動障礙、左踝與距下關節創傷性關節炎之肢體障害，且無法回復，其精神顯受有痛苦而有非財產上損害。爰審酌被上訴人為南亞技術學院土木科畢業，事發時為中尉排長，現任職於陸軍機械化步兵269旅第四營營部及其傷勢程度等一切情狀，本院認被上訴人請求賠償精神慰撫金9萬9999元尚屬適當，應予允許。
㈧上訴人辯稱被上訴人因本件事故而領取之軍人撫卹金16萬3960
元、聯勤慰助金2萬元、嘉義市政府兵役課慰助金35萬元，因均係基於軍人之特別權力服從關係而給付之撫卹、補償，依民法第216條之1規定應予扣抵云云。惟按軍人撫卹條例係國家對因公受傷或死亡之軍人或其家屬，對之予以補償或恩給，以照顧彼等日後生活之規定，並非對軍人執行公務致第三人受有損害，而應由國家予以賠償之規定。是被害人縱由軍人撫卹條例獲有給付，該給付並非損害賠償，自毋須自損害賠償金額中扣除。最高法院95年度台上字第2540號裁判亦採此見解，可供參酌。又軍人撫卹金之發給，只須合於軍人撫卹條例規定，軍人或其遺族即可依法請求，不問該項傷亡是否係因他人加害所引起，而國家應否負國家賠償責任，則繫於是否有符合國家賠償法第2條、第3條規定之不法加害事實致生損害之結果，以決定有無損害賠償之問題，是軍人撫卹條例與國家賠償法之立法精神、法律依據及請求原因均有不同，足徵依軍人撫卹條例所發給之撫卹金，與依國家賠償法所為之損害賠償，性質顯然不同，無從相互扣抵。另慰助金部分，亦係國家基於其因公受傷而給予之恩惠措施，與國家賠償其權利受損之性質有間，且發給單位並非上訴人，參諸前揭說明之同一法理，亦不得扣抵。
六、綜上，被上訴人計受有勞動能力減損181萬2256元及精神慰撫金9萬9999元之損害。惟其於原審僅請求勞動能力損失140萬元及精神慰撫金9萬9999元。而被上訴人自承已領得友聯之國軍官兵團體保險金50萬元，該團體保險係上訴人為照顧傷亡官兵生活所開辦，由國防部軍備局採購中心對外公開，保險費亦由國防部預算支付，故該保險金應具賠償性質，應予扣除，復為被上訴人所不爭執，並經原審判決扣除確定。
從而，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、民法第193條第1項、第195條第1項規定，於原審請求上訴人給付99萬9999元（計算式：0000000＋00000-000000＝999999），及自起訴狀繕本送達之翌日即95年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。另被上訴人於本院追加請求上訴人給付41萬2256元及自96年12月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。原審就前開99萬9999元本息部分，判決上訴人如數給付，並定供擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月9日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年1月10日
書記官鄭兆璋