裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第247號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第247號上訴人即被告 周昭宏 選任辯護人 林彥百 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院10
7年度易字第561號中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度毒偵字第880號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年1月30日11時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年
1月30日11時許，為警經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告甲○○前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1694號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官於90年4月6日，以89年度毒偵字第1567號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第189號判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告既曾於「5年內再犯」施用毒品罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第二級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人認本件應為公訴不受理，應屬對法律之誤認，而不可採。
二、證據能力部分：㈠被告及辯護人主張本件採尿程序未附具採尿同意書，被告未
同意警方採尿送驗，且採尿封緘程序不合法，因認採集之尿液及衍生之尿液檢驗報告均無證據能力云云。然查：
⒈按採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身
體自主權與隱私權之強制處分，基於法治國之法律保留原則，除人民以真摯同意接受干預外，應有法律依據方得為之。按本於權利可得自願放棄之法理，倘經受採驗人出於自願性之同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於當事人同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號、99年度台上字第4117號、102年度台上字第1100號判決意旨參照）。是本件被告是否有同意採驗尿液，仍應審查被告是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由被告簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合徵求同意時之一切客觀情狀加以審酌，尚不得僅以被告有無簽具採驗尿同意書作為唯一判斷標準。
⒉被告於警詢時供稱：「（你是否願意接受你的尿液採集後送
檢驗，以釐清案情？）我願意。」、「（警方於107年1月30日11時00分所提供的採尿空瓶是否乾淨？該尿瓶內所裝之尿液是否由你親自排放，並由你親自封緘？）採尿空瓶是乾淨。瓶內所裝之尿液是我親自排收並封緘」等語（見警卷第12頁）；於偵查中供稱：「（對採尿過程有無意見？）我的尿液沒有封，可能是混合到別人的，當時有三個人，另外一個我知道有一個有吸食。」等語（見偵卷第22頁反面）。；於原審準備程序先後供稱：「（被警察採尿的時候，為什麼會驗出施用第二級毒品甲基安非他命1次？）當初製作完筆錄以後，我自動說我要去採尿，我將二個瓶子封好，警察拿密封袋起來，就跟我說這樣子封好了，警察告訴我說，在這個封條上面簽名字，我就在這個上面簽名，因為上面的字體很小，我看不清楚，但是我也有簽名，之後警察就跟我說可以離開，他們就開車帶我回去…」、「（有無在尿液瓶上簽名？）我是在封條上面簽名，我將封條放在桌子上面簽名，我聽人家說，這個需要將封條貼在尿瓶上面，並且也需要我簽名。」、「（對於毒品送驗的鑑定報告書，有何意見？）沒有意見。我沒有吸用毒品，我自己要求驗尿。」等語（見原審卷第157-158、233頁）；於本院準備程序時供稱：「（為何你在警察局筆錄中，警員問你同不同意採尿，你回答『願意』？）因為當天我母親打了兩次電話給議員，議員助理又打電話找我，因為我都在議員那裡幫忙種樹，議員助理說我母親很緊張要找我，我就想趕快回去，想說反正我也沒有施用毒品，我才說願意驗尿。（你因為母親才同意驗尿，是否如此？）對。」（見本院卷第83頁）；於本院審理時供稱：「警察帶我回警局後，因為我母親一直找我，我就問警察還有什麼程序沒有做，警察就叫我採尿，我想我母親在找我，就同意採尿」（見本院卷第108頁），足見自被告警詢、偵查、原審至本院審理時，多次表明有同意採驗尿液之意思，甚而自行要求驗尿以釐清案情，而被告既係自行同意採驗尿液，員警當無庸再向檢察官聲請核發鑑定許可書，被告及辯護人以被告未簽署採尿同意書、被告並未同意採尿云云，顯有誤會。
⒊證人即雲林縣警察局西螺分局負責本案採尿之員警 李國志 於
原審審理時證稱：當時有詢問被告是否同意採尿，他有同意，如果警詢中有詢問的話，可能就沒有再另外製作那張自願採尿同意書；我們先到採尿地點拿一個500cc的空紙杯以及兩個空的塑膠瓶，我在旁邊看，絕無讓他造假以其他尿液代替，確定他是親自排尿在紙杯裡面，再分裝到兩個空的採尿瓶，再將他帶到簽具封條的地點，請他在真實姓名對照表寫上尿液編號、簽名、捺印、黏貼捺印編號的封條，由他自己封緘再裝入夾鏈袋裡面等語（見原審卷第270、273頁），並有雲林縣警察局西螺分局107年6月18日雲警螺偵字第1070007740號函及所附職務報告（見原審卷第81-83頁）在卷可查。衡情證人李國志身為警察執法人員，經手採驗尿液案件甚多，與被告並無恩怨，實無故意欲入被告於罪而對被告尿液加以調包陷害之動機與必要。況對照前開警詢筆錄，製作完成時間為107年1月30日上午11時10分，而依卷附經被告簽名，捺印指紋之雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表（見警卷第14頁正反面），記載採尿時間為同日上午11時0分許，可知被告顯係在採尿程序完成後，方完成警詢筆錄製作，而被告前曾因施用毒品案件送觀察、勒戒及入監服刑之紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告就採尿送驗過程應非全然不知，若確未同意採驗尿液，或認採尿程序未由其合法封緘，應無可能在警詢筆錄或在委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表，簽名、捺印指紋，足見本案之尿液採驗過程，均係由被告自行捺印、黏貼、封緘再裝入夾鏈袋內，被告空言辯稱採驗尿液未由其自行黏貼、封緘程序不合法，顯與事實不符，亦乏相關佐證，顯難採信。
⒋綜上所述，本件採驗尿液程序，既經被告事先表示同意，且
採驗過程為被告自行排尿裝瓶後，捺印、黏貼封條、封緘再裝入夾鏈袋內，程序上並查無何不法之處，所採驗尿液及尿液檢驗報告自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上開證據外，本判決所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見本院卷79-81頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有施用甲基安非他命，伊的尿液是否被調包，伊也不知道云云。
二、惟查：㈠被告於107年1月30日所採集之尿液2瓶，為警先就其中1
瓶送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司107年3月28日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（下稱甲報告）、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表在卷足憑（見警卷第13頁-第14頁反面），復為被告所不否認（見原審卷第308、311頁；本院卷第82頁），此部分之事實首堪認定。
㈡上開甲報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結
果呈安非他命類陽性反應，且以氣相/液相層析質譜儀檢驗方法進行確認，檢出甲基安非他命、安非他命陽性反應。而液相層析串聯式質譜儀法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜儀偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，則甲報告結果應屬精確而堪採信，被告上開甲報告結果呈甲基安非他命陽性反應，足證被告於107年1月30日上午11時0分許為警採尿回溯96小時內某時，曾施用甲基安非他命之事實，亦足堪認定。
㈢被告雖另辯以尿瓶可能被調包云云。惟本件採驗尿液過程為
被告自行排尿裝瓶、捺印、黏貼封條、封緘再裝入夾鏈袋內，過程並無不法或有可能調包尿液之機會，已如前述。嗣經原審就被告之甲報告尿瓶尿液檢體及另瓶未經開封之尿瓶與被告之口腔黏膜採樣棉棒送請比對DNA，鑑定結果為：送驗編號OE00000000尿液2瓶（甲、乙瓶）經Real-TunePCR檢測人類體染色體DNA含量不足，故無法檢測其DNASTR型別，惟仍能檢出粒線體DNA序列；經比對該2瓶尿液檢出之粒線體DNA序列與註明「甲○○」口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判2瓶尿液與口腔棉棒之DNA很有可能（機率99.049%）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人，此有法務部調查局107年11月8日調科肆字第10703389680號函暨所附鑑定書（見原審卷第197-205頁）在卷可查。而原審復將另瓶未經開封之尿瓶送請複驗，結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司107年7月2日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第117頁，即乙報告）在卷可查，益徵被告送檢尿瓶並無遭調包之情事，是被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告前開辯解，核屬事後卸責之詞，自不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因傷害、妨害自由案件，經本院以102年度聲字第50
0號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於102年12月29日因縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法之累犯要件，復經審酌被告所犯前案與本案罪質雖不同，然前案執行完畢日距離本案犯罪之時間未滿4年半即再故意犯本案，且前案所處徒刑既經入監執行，教化甚深，被告理應對於再次犯罪有更高之自我誡命及反省，竟仍輕率再犯本罪，顯見其對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，本院認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有殺人未遂、妨害自由、傷害之前案紀錄，素行非佳，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒執行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，行為誠屬不該，且犯罪後為藉詞逃避掩飾犯行，多所避重就輕，未見悔意，犯罪後態度不佳。並審酌被告現在從事鐵工外包工作，月薪約新臺幣2至
3萬元，未婚與母親同住，經濟狀況勉持，暨其國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯濫用裁量之處。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其並無施用第二級毒品之行為，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，業據本院詳述如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐起訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國108年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。