裁判字號：臺灣雲林地方法院107年易字第561號刑事判決
裁判日期：民國108年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度易字第561號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告周昭宏選任辯護人林彥百律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第880號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年1月30日11時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年
1月30日11時許，為警經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告雲林地方檢察署（下稱丙○○○署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1694號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由丙○○○署檢察官於90年4月6日，以89年度毒偵字第1567號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第189號判處有期徒刑5月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第15頁至第39頁）可證。被告既曾於「5年內再犯」施用毒品罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第二級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。
二、按本件除採驗尿液及尿液檢驗報告外（詳後述），其餘本院認定事實所引用書面證據，已據被告於審理時表示無意見（本院卷第160頁、第304至310頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
三、被告經採驗尿液及尿液檢驗報告均具有證據能力：被告及辯護人，均主張本件採尿程序未附具採尿同意書，且員警未報請檢察官核准採尿，被告未同意警方採尿送驗，且採尿封緘程序不合法，認採集之尿液及衍生之尿液檢驗報告均無證據能力等語。然查：
㈠按採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，基於法治國之法律保留原則，除人民以真摯同意接受干預外，自應有法律依據方得為之，合先敘明。按本於權利可得自願放棄之法理，倘經受採驗人出於自願性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於當事人同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號、99年度台上字第4117號、102年度台上字第1100號判決意旨參照）。是本件被告是否有同意採驗尿液，仍應審查被告是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由被告簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合徵求同意時之一切客觀情狀加以審酌，尚不得僅以被告有無簽具採驗尿同意書作為唯一判斷標準。
㈡被告甲○○於警詢中陳稱:「（你是否願意接受你的尿液採集後送檢驗，以釐清案情？）我願意。」、「（警方於107年1月30日11時00分所提供的採尿空瓶是否乾淨？該尿瓶內所裝之尿液是否由你親自排放，並由你親自封緘？）採尿空瓶是乾淨。瓶內所裝之尿液是我親自排收並封緘」等語（警卷第12頁）。於偵查中則陳稱:「（對採尿過程有無意見？我的尿液沒有封，可能是混合到別人的，當時有三個人，另外一個我知道有一個有吸食）」等語（偵卷第22頁反面）。
；於本院準備程序則先後稱:「（被警察採尿的時候，為什麼會驗出施用第二級毒品甲基安非他命1次？）當初製作完筆錄以後，我自動說我要去採尿，我將二個瓶子封好，警察拿密封袋起來，就跟我說這樣子封好了，警察告訴我說，在這個封條上面簽名字，我就在這個上面簽名，因為上面的字體很小，我看不清楚，但是我也有簽名，之後警察就跟我說可以離開，他們就開車帶我回去…」、「（有無在尿液瓶上簽名？）我是在封條上面簽名，我將封條放在桌子上面簽名，我聽人家說，這個需要將封條貼在尿瓶上面，並且也需要我簽名。」、「（對於毒品送驗的鑑定報告書，有何意見？【提示並告以要旨】）沒有意見。我沒有吸用毒品，我自己要求驗尿」等語（本院卷第157至158頁、第233頁）。足見自被告警詢、偵查、本院準備程序中所述過程，被告多次表明有同意採驗尿液之意思，甚而自行要求驗尿以釐清案情，而被告既係自行同意採驗尿液，員警當無庸再向檢察官聲請核發鑑定許可書，辯護意旨辯稱，員警採取便宜措施，未向檢察官請求核准強制採尿，亦未讓被告簽署採尿同意書，被告並未同意採尿等語，顯有誤會。
㈢證人即雲林縣警察局西螺分局負責本案採尿員警 李國志 到庭證述：當時有詢問被告是否同意採尿，他有同意，如果警詢中有詢問的話，可能就沒有再另外製作那張自願採尿同意書；我們先到採尿地點拿一個500cc的空紙杯以及兩個空的塑膠瓶，我在旁邊看，絕無讓他造假以其他尿液代替，確定他是親自排尿在紙杯裡面，再分裝到兩個空的採尿瓶，再將他帶到簽具封條的地點，請他在真實姓名對照表寫上尿液編號、簽名、捺印、黏貼捺印編號的封條，由他自己封緘再裝入夾鏈袋裡面等語（本院卷第270頁、273頁），並有雲林縣警察局西螺分局107年6月18日雲警螺偵字第1070007740號函及所附職務報告（本院卷第81頁至第83頁）1份在卷可查。證人李國志身為警察執法人員，經手採驗尿液案件甚多，與被告並無恩怨，其並無故意欲入被告於罪而對被告尿液加以調包陷害之動機與必要，是證人證述內容堪可採信。況對照前開警詢筆錄，製作完成時間為107年1月30日上午11時10分，而依卷附經被告簽名，捺印指紋之雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表（警卷第14頁正反面），記載採尿時間為同日上午11時0分許，可知被告顯係在採尿程序完成後，方完成警詢筆錄製作，而被告前已曾因施用毒品案件送觀察、勒戒及入監服刑，已如前述，被告就採尿送驗過程應非全然不知，若確未同意採驗尿液，或認採尿程序未由其合法封緘，當不可能復在警詢筆錄或在委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表，簽名、捺印指紋才是，足見相關尿液採驗均係由被告自行捺印、黏貼、封緘再裝入夾鏈袋內，被告空言辯稱採驗尿液未由其自行黏貼、封緘程序不合法，顯與事實不符，亦乏相關佐證，顯難採信。
㈣綜上所述，本件採驗尿液程序，既經被告事先表示同意，且採驗過程為被告自行排尿裝瓶後，捺印、黏貼封條、封緘再裝入夾鏈袋內，程序上並查無何不法之處，所採驗尿液及尿液檢驗報告自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：驗尿的程序是放置二瓶尿液的信封，需要我本人親自封緘，以及由我自己將二瓶尿液放在信封袋裡面，並且將信封袋的封口黏貼起來捺印，包含這個封瓶、封緘的部分，這個程序我就沒有做到，警察沒有一個封條給我，叫我放在透明的密封袋，爭執採尿過程不當，我認為封條沒有讓我自己封，採尿後尿液是否被調包，我也不知道等語。選任辯護人則為被告辯護，警方持搜索票到被告的家搜索，沒有搜到任何的東西，如果說要採尿的話，警察應該報請檢察官核准，可是員警因為便宜行事所以沒有做這個動作，被告主張沒有同意採尿，且應該排除違法強制採尿程序而取得之被告尿液及衍生之鑑驗報告作為證據使用。另有關於封緘的部分，事實上，在所謂的採驗尿液實施辦法第13條第1項，裡面有提到必須受尿液採驗人員，他必須要親自以左大姆指做一個封緘，被告抗辯，貼紙他有蓋章，但是他沒有封緘上去等語。惟查：
㈠被告於107年1月30日所採集之尿液2瓶，為警先就其中1瓶送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（107年3月28日、報告編號：00000000號，警卷第13頁，下稱甲報告）、前開委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及代號與真實姓名對照表在卷足憑，亦為被告於審理中所不否認（本院卷第308、311頁），此首堪認定。
㈡上開甲報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，且以氣相/液相層析質譜儀檢驗方法進行確認，檢出甲基安非他命、安非他命陽性反應。而液相層析串聯式質譜儀法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜儀偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，則甲報告結果應屬精確而堪採信，被告上開甲報告結果呈甲基安非他命陽性反應，足證被告於107年1月30日上午11時0分許為警採尿回溯96小時內某時，曾施用甲基安非他命之事實，亦足堪認定。
㈢被告雖另辯以尿瓶可能被調包等語。惟本件採驗尿液過程為被告自行排尿裝瓶、捺印、黏貼封條、封緘再裝入夾鏈袋內，過程並無不法或有可能調包尿液之機會，已如前述。再經本院依職權就被告之甲報告尿瓶尿液檢體及另瓶未經開封之尿瓶與其口腔黏膜採樣棉棒送請比對DNA，鑑定結果為:送驗編號OE00000000尿液2瓶（甲、乙瓶）經Real-TunePCR檢測人類體染色體DNA含量不足，故無法檢測其DNASTR型別，惟仍能檢出粒線體DNA序列；經比對該2瓶尿液檢出之粒線體DNA序列與註明「甲○○」口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判2瓶尿液與口腔棉棒之DNA很有可能（機率99.049%）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人，此有法務部調查局107年11月8日調科肆字第10703389680號函暨所附鑑定書（本院卷第197頁至第205頁）在卷可查。而本院並依職權將另瓶未經開封之尿瓶送請複驗，結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（107年7月2日、報告編號：00000000，本院卷第117頁，即乙報告）在卷可查，益徵被告送檢尿瓶並無遭調包之情事，是被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均為本院所不採
，被告上開施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因傷害、妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以
102年度聲字第500號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於
102年12月29日因縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法之累犯要件，復經審酌被告所犯前案與本案罪質雖不同，然前案執行完畢日距離本案犯罪之時間未滿4年半即再故意犯本案，且前案所處徒刑既經入監執行，教化甚深，被告理應對於再次犯罪有更高之自我誡命及反省，竟仍輕率再犯本罪，顯見其對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，本院認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告前有殺人未遂、妨害自由、傷害之前案紀錄，素行非佳，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒執行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，行為誠屬不該，且犯罪後為藉詞逃避掩飾犯行，多所避重就輕，未見悔意，犯罪後態度不佳。並審酌被告現在從事鐵工外包工作，月薪約新臺幣2至3萬元，未婚與母親同住，經濟狀況勉持，暨其國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官乙○○起訴，檢察官李文潔、江炳勳到庭執行職務中華民國108年4月17日
刑事第二庭法官蔡鴻仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇靜怡中華民國108年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。