臺灣高等法院103年度上字第160號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第160號民事判決

裁判日期：民國103年04月18日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決103年度上字第160號上訴人 莊慧娟
黃靖倚 共同訴訟代理人 龔君彥 律師
賴麗容 律師被上訴人 許榮禮 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1387號第一審判決，提起上訴，本院判決如下；
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。又民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。
二、次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，…以為送達，民事訴訟法第136條第1項前段、137條第1項、138條第1項分別定有明文。又同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力(最高法院100年台抗字第660號裁定參照)。經查，被上訴人於原審起訴主張，上訴人出售門牌號碼即桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄○號房屋(下稱系爭房屋)有壁癌等嚴重瑕疵，依買賣之法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同)248萬元本息，原審將起訴狀繕本及於民國102年9月23日行言詞辯論程序之期日通知書，送達桃園市○○街○○○巷○○弄○號即系爭房屋之地址，因未獲會晤上訴人亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存送達於桃園縣八德市清溪派出所(下稱清溪派出所)。因上訴人未於第1次言詞辯論期日到庭，原審另訂102年10月29日第2次言詞辯論程序期日，除仍將該次言詞辯論期日通知書送達系爭房屋地址，因未獲會晤上訴人亦無受領文書之同居人或受僱人，再次寄存送達於清溪派出所外，另通知被上訴人登報公示送達，嗣因上訴人於第2次辯論期日仍未到庭，原法院即依被上訴人之聲請對上訴人為一造辯論判決，有送達證書、報到單、審理單、公示送達公告及證書、言詞辯論筆錄可稽（原審卷第26-28、31、
33、37、41、44、45-46、48頁)。惟系爭房屋之地址即上訴人之戶籍地，有不動產買賣契約書建築改良物標示、上訴人之戶籍謄本可證(原審卷第9頁、本院卷第38頁)，上訴人既已將系爭房屋出售並交付被上訴人使用，衡情即不可能繼續住於系爭房屋，而被上訴人於起訴狀亦稱：上訴人之原住址為桃園市○○街○○○巷○○弄○號，賣屋後不知其新地址等語(原審卷第7頁)，可見上訴人於被上訴人起訴時，已變更其住居所，未居住於戶籍地至明，該戶籍地即非上訴人之應受送達處所，自不得向該處所為寄存送達，原審未調查上訴人之真正住居所，仍向其戶籍地為寄存送達，於法不合，亦未調查上訴人是否已向清溪派出所領取該訴訟文書，自不生送達之效力。
三、又按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149條第1項第1款所明定，惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之(最高法院82年台上字第272號判例參照)。經查，原法院因上訴人經前揭寄存送達後未到庭，被上訴人亦陳稱上訴人應受送達處所不明，而准被上訴人之公示送達聲請，進而依被上訴人之聲請對上訴人為一造辯論為判決，已如前述。惟系爭不動產買賣契約書末文已載明賣方莊慧娟之聯絡電話為0000000000廖先生(原審卷第12頁)，被上訴人並未舉證其與廖先生聯繫後仍不知上訴人之住居所，即謂不知上訴人之新址，顯未用相當之方法以探查上訴人之送達處所，其聲請公示送達自不合法，原審法院依其聲請對上訴人所為之公示送達，即難謂為合法。上訴人因未受合法送達，致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。又原審判決係以「被上訴人主張之事實，有其所提出與所述相符之相關證據等件為證，而上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為爭執，認被上訴人之主張為可採」為由，為上訴人敗訴之判決，則原審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容間有因果關係存在，為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審更為處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中華民國103年4月18日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月18日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。