裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第618號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人公設辯護人蘇鴻吉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12126號），本院判決如下：
主文丙○○對於未滿十四歲之男子為性交，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、丙○○前於民國84年間，因殺人案件，經本院以84年度重訴字第26號判處有期徒刑15年確定，甫於98年11月17日假釋期滿而執行完畢。猶不知警惕，於99年4月5日下午4時許，因失業獨居在家、三餐不濟，內心鬱悶，見年僅6歲、平日偶有接觸、會稱伊「阿伯」之鄰居代號0000甲0000號男童（00年0月0出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱 甲童 ）獨自在屋外空地玩耍，竟萌生逞一時發洩性慾之歹念，基於對於未滿14歲之男子為性交之犯意，將甲童喚進高雄市○○區○○○巷○○之○號住處後，旋帶往房間內，自行脫下褲子，露出下體，要求甲童微蹲並舔舐其陰莖，甲童因年幼無知，不解含意，順從要求，伸舌舔舐數下，丙○○猶不滿足，不禁伸出一隻手按住甲童頭部，順勢將其陰莖放進甲童口腔內摩擦，持續約十秒後，無法克制性慾衝動，再走至甲童後方，脫下甲童褲子，將陰莖緊貼甲童屁股肛門外部磨蹭直至射精為止，造成甲童肛門6點鐘方向受有0.3公分×0.1公分之輕微破皮擦傷（傷害部分未據告訴），以此方式對甲童性交1次得逞。嗣經甲童返家告知家人，經通報警方循線查悉上情。
二、案經甲童及其祖母即代號0000甲0000A號女子（下稱乙女）訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告偵辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決如後所引被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述，雖無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告及辯護人均已於準備程序中表示同意有證據能力（見本院訴字卷第28頁），本院審酌該等證據於作成時並無任何不適當之情況，認作為本件證據係屬適當，故該等證據均具有證據能力。
二、本院得心證之理由：㈠訊據被告固坦承有要求甲童舔舐其陰莖，並伸出一隻手按住
甲童頭部，順勢將陰莖放進其口腔內摩擦，持續約十秒後，無法克制性慾衝動，再走至其後方，緊貼甲童屁股肛門外部磨蹭直至射精為止，造成被害甲童肛門受有上開輕微破皮擦傷，以此方式對其性交1次得逞各節，惟否認有脫下自己及甲童褲子一事，辯稱：伊當時是將自己褲頭拉鍊拉下，沒有脫甲童褲子，只是隔著雙方褲子磨蹭云云（見本院訴字卷第51至53頁）。查被告前述坦承之各節，核與證人即被害人甲童、證人乙女分別於警詢、偵查證述之情節相符，復有高雄市立聯合醫院美術館院區99年4月5日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件被害人調查表㈠㈡、代號與真實姓名對照表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表各1份、蒐證照片4張、採證光碟列印之照片3張及本院勘驗被害甲童警詢光碟之勘驗筆錄1份在卷可憑（見警卷第6至7、13至16頁、偵卷第29至31、36至37頁及偵卷末附彌封袋內），足見被告任意性之自白核與事實相符，得採為認定事實之基礎，此部分事實堪以認定。
㈡被告雖否認有脫自己及被害甲童褲子一情，惟查，被害甲童
於警詢時就此部分所述過程，經本院勘驗警詢錄影光碟如下：「（問：阿伯叫你用舌頭跟嘴巴？用他的尿尿的地方）答：加屁股...加屁股。（問：弄到什麼地方？弄他尿尿的地方）答：弄到我的屁股。（問：對！你是說弄嘴巴，弄他尿尿的地方？然後他用尿尿的地方弄你哪裡？）答：用我屁股上。（問：屁股？就是大便的地方嗎？插進去嗎？）答：恩！（點頭）插很痛。（問：他用尿尿的地方插進去你的屁股。那他有沒有做動作？有在動嗎？）答：有做動作。（問：不是，他把東西插進去你的屁股，有沒有動？）答：我從看到門，他做一個動作。（問：叔叔知道，叔叔是問說他用尿尿的地方插進去你的屁股後，有沒有動？動得很厲害？）答：恩...有。（問：有沒有動得很多力？動得很多次？）答：對，我看到他...看到...想說...看到用那支...（問：隔壁的阿伯是不是用尿尿的地方，插進去你的屁屁裡對不對？有沒有動？）答：恩！（問：幾次？）答：一次。（問：阿伯用他的尿尿的地方，插你的屁股時，是進去又出來，再進去又出來？）答：一次。（問：還是他插進去一次後，就沒有再插進去了？）答：是。就一次而已。（問：會不會痛？）答：不會！（問：你會不會痛？）答：（大聲咆哮）不會。（問：就插進去以後，就拔出來了？）答：（點頭）（問：有沒有插第二次？）答：沒有。（問：有沒有流東西在你的屁股裡面？像是水般的東西？）答：沒有！真的沒有！（問：阿伯用尿尿的地方插進去你的屁股後，他抽出來以後，他的弟弟...就他尿尿的地方，有沒有什麼東西流出來，有沒有黏稠、黃色的東西流出來？）答：他只有帶我去醫院，看我的屁股。（問：那個阿伯有用他尿尿的地方，插進去你的屁股？對不對？）答：對。」（見本院訴字卷第30至32頁）；及「（問：他流出很多尿尿，在你的屁股裡？）答：是，他有幫我擦掉。（問：有沒有黏黏的、 黃黃 的？）答：黃黃的。（問：拿衛生紙擦掉？）答：對。可是還是黃黃的尿尿...幫我...（問：有沒有黏黏的？）答：沒有，但還是濕答答的。（問：衛生紙擦你的屁股？）答：對，再擦他睡覺的地方。（問：床上是不是？）答：是」；及「問：（經提示玩偶的生殖器）（是否跟阿伯一樣？）答：不一樣，他沒有長鬍子，但是像蘑菇一樣，但是比蘑菇還大。（問：（經提示玩偶）（阿伯用尿尿的地方，插你哪裡？）答：（被害人指向被脫褲子的玩偶的肛門處）插進去一點點，插一點點。」（見本院訴字卷第34頁）可見經員警反覆詢問，被害男童已清楚且一再堅指被告有將下體磨蹭伊肛門處，流出液狀物體後，用衛生紙擦拭伊肛門處等節，及其清楚指稱被告下體無毛、宛如蘑菇一事，均核與被告迭於警詢、偵查、本院審理中一再自承有射精因曾長陰蝨乃剃光陰毛等語（見警卷第3頁、第3頁背面、偵卷第14頁、本院訴字卷第25、52、53頁），及上開驗傷診斷書所載、採證光碟列印之照片所示被害甲童肛門6點鐘方向受有0.3公分×0.1公分之輕微破皮擦傷（見偵卷末附彌封袋內）等情均相符無訛，而被害男年僅6歲，衡情若非親眼目睹、親身經歷，無從能對被告下體特徵、射精流出分泌液體等現象指陳歷歷，又倘如被告所辯係隔著雙方褲子磨蹭云云，則在布質衣料阻擋與緩衝下，被告陰莖無法與被害男童肛門直接接觸摩擦，肛門處當不致受有上開輕微破皮擦傷，亦不致於沾附被告射精之液體或其他分泌物，足見被告此部分辯解與事實不符，顯係避重就輕，委無可採，被告確有脫下自己及被害男童褲子後磨蹭其肛門處至射精一事至明！㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按88年4月21日修正後之刑法第10條第5項增列性交之法律
定義，將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」之性侵犯行為，均列入性交之定義，其性交之範圍亦不局限男對女，即女對男、男對男、女對女等各種不同態樣之性交，亦在所謂性交之列，此觀修正後刑法第10條第5項之規定自明。又按刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男女強制性交罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交行為，為其成立要件，行為人所實行之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他強制方法，雖不以至使被害人不能抗拒，亦即完全壓抑被害人之性自主決定權為必要，然仍須使被害人之意思自由受到妨害，始屬相當，而行為人有無以施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，乃構成要件事實，自應經嚴格之證明，並於事實欄詳細認定記載，始足為適用法律之依據；所謂「強暴」，係指逞強施暴，使他人無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由，所謂「脅迫」，係指以言語或舉動，顯示加害他人之意思，或以加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，又所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之「方法」，妨害被害人之意思自由者而言，並不包含對被害人為性交行為之本身在內，至若利用未滿14歲男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會對之為性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他強制方法，壓抑被害人之意思自由者，即與對未滿14歲之男女強制性交罪之構成要件不合，僅能論以同法第227條第
1項對於未滿14歲之男女為性交罪，迭經最高法院近來99年度台上字第1390號、第2242號、第2490號、第2948號判決理由一再闡釋在案。甚至最高法院99年度台上字第1931號判決理由明確指出：「本件原判決並未認定上訴人有何以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反意願之方法猥褻Ａ女，僅以『Ａ女乃一年僅二歲之幼童，身心尚未發育，對於週遭事物之認識更屬有限，無從真正表示同意或拒絕他人為撫摸身體、性器官之能力，因此，被告（上訴人）對於被害人Ａ女為猥褻行為時，雖非以客觀上之強制力為之，其實施之猥褻方法，顯可推斷係違反被害人Ａ女之性自主意願甚明』，即謂上訴人係以違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制猥褻，而論處上訴人加重強制猥褻罪刑，其所持法律見解，自欠允洽，難認適法。」是以，本件應就被害男童於警詢所為證述內容、被告所為供述，衡以經驗、論理法則，論斷被告究有無施以違反其意願之方法，析述如下：
⒈被害男童經警問及被告對其為性交行為時之手段過程，經本
院勘驗警詢錄影光碟如下：「（問：阿伯有沒有用棍子，還是其他的東西，戳你的屁股？）答：沒有，只有用尿尿的地方。（問：有沒有用膠布，給你手綁起來？）答：有，用繩子加膠帶。（問：他有沒有把你綁起來？）答：沒有。（問：有沒有給你綁起來？）答：沒有。他沒有拿東西，是空手。（問：他在哪裡叫你？門口叫你？）答：是在我窗戶那邊。不對，他在我窗戶那邊。（問：那時候你是在哪裡？你是在家裡？還是在外面？）答：我是在外面。他叫我進去，叫我閉嘴，叫我不要出聲音。（問：他叫你把嘴巴打開？）答：對。然後...拉出來，...然後他就用尿尿的地方，第一個...第三個...，他就用尿尿的地方插我的屁屁（問：第二個...他叫你嘴巴張開，他有沒有把他尿尿的地方，放進你的嘴巴裡？）答：沒有...他就把他的嘴巴、不對...把第三個，把他尿尿的地方，放在我的屁股裡，流出很多尿尿。（問：這位阿伯將他尿尿的地方，放進你的嘴巴跟你的屁股，有沒有經過你的同意？）答：不可以，他沒有經過我同意。（問：你有沒有跟他講不要這樣？）答：有...可是沒有說，那個壞人是江湖大盜。（問：他有沒有跟你說沒有讓他做這種事，他要打你？）答：有。...江湖大盜（問：他做這種事，有沒有說甚麼話？）答：...江湖大盜...（問：他有沒有交代你不能跟你講不能說什麼？或跟你說什麼其他的事情？）答：他說要變成江湖大盜...去偷錢。」（見本院訴字卷第32至33、35至36頁）可見被害男童對員警所詢上開問題，回答反反覆覆、斷斷續續，未能針對問題精確回答，茲本院審酌其於案發時為年僅6歲之幼童，於認知、觀察、記憶、思考、語言、表達等各方面能力自較一般正常成人低弱，必須反覆確認其意始能還原案發實貌，其既經警一再詢問被告有無以工具等方式限制行動自由，確認被告僅以口頭要求以含住陰莖之方式為性交行為，並未持工具或施行暴力方式強迫被害男童就範，而被害男童對員警詢問有無出言相脅時，固原答以「有」，然旋即自顧自地言及「江湖大盜、他要變成江湖大盜去偷錢」等語，對員警再次確認答「有」之真意內容等問題均未能具體詳述，本院自無從獲悉被告有何出言脅迫、恐嚇之詞，要難遽認被告有何施以強暴、脅迫、恐嚇之手段。
⒉又遍觀被害男童警詢所述內容始末，於被告將陰莖放入其口
內時，未出言反對，亦未以行動表示對被告所為不悅、反感、拒絕，甚至憤怒之舉措，且經本院當庭勘驗警詢光碟全貌，可見員警係以一問一答方式詢問，而被害男童均能聽聞問題，經短暫思考後主動、立即回答，回答過程神色、精神狀況、口齒均屬正常，並無哭泣、難過等異狀，亦毋庸家屬在旁安撫等情，有本院會同檢察官、被告及辯護人所為之勘驗筆錄1份可憑（見本院訴字卷第36頁），且被害男童製作警詢筆錄時間為99年4月6日凌晨0時許，有警詢筆錄1份可稽（見警卷第13頁），距案發時間甫經過約8小時，其記憶及情緒印象正是鮮明，足見被害男童並未對被告所為表示反對之意，亦未顯見有遭受被告暴力逼迫或言詞恫嚇後產生害怕、驚嚇等內心受創之現象，則被告自無施以不法腕力或出言恫嚇致使就範之必要，亦難認被告係施以違反被害男童意願之方法以遂其洩慾目的，起訴書犯罪事實認被告係以「雙手抓住甲童頭部，硬將其生殖器插入甲童口腔」，認被告有為強制行為，尚嫌無據，容與事實有間，難以憑採。
⒊參以，本件被害男童與被告為平日會接觸、打招呼尊稱之長
幼鄰居關係，復依要求進入屋內、房間，已如前述，可見對被告原無存有抗拒、畏懼、厭惡、害怕等心理狀態，則在年幼懵懂不解其意下，順意舐其下體，任由其進入口腔摩擦片刻之際，縱內心產生反感，尚難直指被告必以強暴、脅迫方式迫使就範，況被害男童於警詢時未曾指述遭被告以拳打腳踢或言語威脅恫嚇之具體情事，業如前述，被告始終堅決否認有何強暴、脅迫、恐嚇之舉措等語，及辯護人認本件並無積極證據可認被告有施以強制行為等語，應屬可採，自不能遽將被告以刑法上強制性交罪相繩。
⒋綜上，本件尚無積極證據可認被告有何實行刑法強制性交罪
所規定之強制手段壓抑被害男童意思自由，應僅係利用其年幼懵懂不解人事，可聽任擺佈之機會對之為性交行為；又起訴書犯罪事實欄固認被害甲童「年僅6歲，對於性自主能力及身體自主判斷能力均未成熟，根本無同意性交之能力」，然在欠缺積極證據下，不得徒憑此認定被告有施以違反被害男童意願之方法，起訴意旨所執法律見解，自欠允洽，亦已如前所述，則本件被告所為，即與強制性交罪之構成要件不合，自無從論以刑法第222條加重強制性交罪，揆諸前揭法條及最高法院判決意旨之說明，應論以同法第227條第1項之對對於未滿14歲之男子為性交行為罪。
㈡是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之
男子為性交行為罪。起訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之男子強制性交罪，容有未合，惟基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條。被告先後要求被害男童舔其陰莖、將陰莖進入被害男童口腔，及磨蹭被害男童屁股至射精之行為，係在相同時地密接進行而侵害同一之法益，彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以實質上一罪。
㈢被告有如事實欄所示，因殺人案件，經本院以84年度重訴字
第26號判處有期徒刑15年確定，甫於98年11月17日假釋期滿而執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑。被告所犯之罪，既係以犯罪對象年齡尚未滿14歲為其處罰之特殊要件，毋須再依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告係00年0出生之中年男子，與被害男童係鄰居關
係，平日偶有接觸，原應敦親睦鄰、宛如子輩對待之，竟因失意不順，為逞一時發洩性慾之快，利用年僅6歲、身心發展尚未健全而懵懂幼童之信賴，喚其入內，復當面裸露下體，進而要求舔舐陰莖，又放進其口腔內摩擦，甚至緊貼其肛門處磨蹭直至射精，無異視稚齡幼童為玩物，踐踏其人格，戕害其身心健全發展甚鉅。本院並審酌被害男童甫於案發後警詢時，經員警以一問一答方式詢問案發過程，於短暫思考後，固皆能神色、精神、口齒正常地主動回答，並無哭泣等明顯受創之情，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院訴字卷第36頁），已如前述，惟被害男童於警詢時一再重複稱被告為「壞人」，可見其內心已感受委屈，且被告上開行徑，對兒童而言，誠屬鮮明、重大衝擊之遭遇，即便細節有所遺忘，仍能對確曾發生此情一事記憶歷歷，致使內心蒙上陰影，影響爾後正常發育。加以被害男童之祖母乙女復到庭陳述意見，表示被告平日行為偏差，無法原諒其對被害男童之所為惡行等語（見本院訴字卷第56頁）。而被告犯後未曾明確向被害男童及其家屬表示歉意，亦未和解，雖坦承罪行，然有所避重就輕，所為誠屬可議，態度難認良好，末念及被告犯罪手段係以性器官進入被害人口腔，相較同為刑法所列舉以性器官或器物進入他人性器官、肛門等性交態樣，對被害人造成之身心損害較輕，末考量被告家境貧困、學歷僅國小畢業，教育智識程度不高，原以從事油漆粗工為生，案發時失業獨居在家（見警卷第2頁、本院訴字卷第55頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李政達到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官張凱鑫法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月30日
書記官武凱葳附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。