裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第492號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡長佑律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2728號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○與真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿義 」之成年男子，於98年8月3日晚上9時許，因不明原因接受某人之唆使，共同基於傷害之犯意聯絡，由乙○○騎乘不知情之 高翠旭 所有之車號000-000號機車（下稱系爭機車），搭載「阿義」前往高雄市○○區○○○路○○號之3處（下稱系爭地點），見甲○○甫丟完垃圾，毫無防備之際，先由「阿義」持自他處攜來之棍棒朝甲○○腹部一陣猛擊，而乙○○見甲○○已快不支倒地，再由其拿起路旁之鐵製椅子朝甲○○之腹部甩擊，因而造成甲○○脾臟破裂併腹內出血、身體多處（四肢、右腰及背部）擦傷及鈍挫傷，嗣經路人報警，兩人始騎車逃逸。
二、案經甲○○訴請高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料而言。再按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603號判決可資參酌）。經查，告訴人甲○○於偵查中所為之指證，對被告乙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於上開偵查中所為之陳述，均為親身經歷事項，又係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人之結文在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚甲○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，自得採為判決之基礎。綜上，以上開證人於偵查中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。至於告訴人於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞例外規定之適用，應認無證據能力。
2、本判決後開所引用之其他各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於98年8月3日晚上9時許，由其騎乘系爭機車，搭載「阿義」前往系爭地點。另「阿義」有在系爭地點與告訴人扭打，其亦曾持路旁的椅子打告訴人的腳等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天在旗津偶遇「阿義」，遂受渠所託載往系爭地點，「阿義」在系爭地點下車後，伊即離開，不久聽到有人在打架，遂停車走路回到系爭地點發現「阿義」與告訴人在互毆、拉扯1根棍棒，伊遂拿路旁椅子要打掉該棍棒以勸架，並無傷害告訴人之行為，是告訴人踢伊，才拿椅子打告訴人的腳云云。
三、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院20年非字第104號判例、94年度臺上字第6857號判決要旨參照），準此，判斷行為人有無殺人犯意，不能單以被害人受傷部位是否為致命部位及受傷程度為斷至為灼然。
四、經查：
1、告訴人於98年8月3日晚上9時許遭人毆打後，於98年8月
4日凌晨1時15分22秒送至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救，經診斷受有脾臟撕裂傷並腹內出血、身體多處擦傷及鈍挫傷（右肩7X2.5公分、右背
4公分、左足踝6X5公分擦傷，右耳下5X1.5公分破皮，右腰7X8公分及左腳15X7.5公分淤青，右背10X6公分及右足跟
6X2公分發紅，左腳8.5X1.5公分擦傷），於同日凌晨2點
7分許，發出病危通知單。嗣經住院治療後於同月17日出院，迄今所受傷害均已康復等情，有高雄長庚醫院98年8月7日診斷證明書、告訴人在該院之病歷資料、急診護理資料、住院通知單、病危通知單、入院護理評估、護理紀錄單、99年4月27日（99）長庚院高字第941800號函（見警卷第20頁，偵卷第41-101頁，本院卷第7頁），應堪認定。
2、告訴人於偵訊時證稱：「98年8月3日晚上9點多我剛出去倒完垃圾後回到我家騎樓，有1名體型較瘦的男子直接拿棍棒往我身上猛打很多下，我不支倒地，另1名體型高壯的男子手拿鐵製椅子往我頭上、身上猛打，我有看清楚他的臉，就是警察讓我指認的被告。他們2人邊打我邊說要讓我死，我聽到路人說不要再打了，警察來了，他們2人就騎車往長安街逃逸，是由體型較高壯的男子騎機車載體型較瘦的男子離開。」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵緝字第2728號卷，下稱偵卷，第36頁）；於審理時又證稱：
「我不認識在庭被告，也無仇恨。98年8月3日晚上9時左右，我丟完垃圾要回到家裡時，有歹徒從我家旁黑巷（防火巷）衝出來，對我腹部打擊，當時我一陣錯愕，不知道為何要打我。剛開始是1位歹徒衝出來拿棍棒打我，打了很多下，打到我快不支倒地，後來又出來1位高高壯壯的男子出來拿路旁的椅子打我。因為我已經被打得不支倒地，又打我腹部、頭部，就昏倒過去了。被告就是後來第2位打我的人。
被打的當時可以看清楚第2個人的長相就是被告，因為路旁有燈，剛好被告拿的椅子又很重，打下去時我接住椅子就跟被告正對面，所以我對他的長相有清楚的看到，又當時我已經被打得快昏倒，我接住之後被告很快就甩開了。我也有看到被告拿路旁的椅子衝過來，他也知道我已經被打得快要倒地，還加力讓我更快不支倒地。被告是用左右甩椅子的方式朝我腹部甩很多下，且不是左右甩而已，而是還有對我身體重要部位打。我說左右甩是形容的關係。被告拿的是路邊人家不要的椅子，類似有靠背的鐵製椅子，因為我當時接到的時候感覺是鐵製的，且很重。鐵椅子的腳是圓形的。被告拿椅子要打我的時候，我沒有用腳去踢他。至於頭部沒有傷是因為被告朝著我的頭打時，我有閃，所以沒有打到頭而打到其他部位。我聽到說路人說『再打就死人了，警察來了』之後，被告就停止打我。以被告當時的狠勁及力道，且都朝我重要部位打，如果當時旁人沒喊說警察來了，我可能就死了。被告出來拿椅子是要打我，不是勸架，如果勸架怎麼可能拿兇器，勸架應該是要將對方的棍棒拿掉，被告是衝出來打我，等於是2個人打我1個人。第1個人有邊打邊說『呼你死（臺語）』，被告有沒有說我不知道。我不認識『阿義』這個人，也沒有聽過這個名字。第1個打我的人身高約165─170公分，體重看起來約6─70公斤，年紀約30來歲，身材壯壯的，好像孔武有力，眼睛大大的。第1個人比在庭的被告矮、比被告瘦，被告比較壯、高大。」等語明確（見本院卷第19-27頁），審酌告訴人於偵訊、審理所述均相同，且和被告、「阿義」互不相識，亦無恩怨，應無故意設詞誣陷被告之動機，更不可能自陷已受刑法偽證罪追訴處罰之風險，足認告訴人上開證述應屬可信。另被告所受傷勢，其四肢、右腰及背部擦傷及鈍挫傷，尤其右耳下5X1.5公分破皮之傷害，正足佐告訴人所稱有閃避被告朝其頭部攻擊之動作等語非虛。又當天「阿義」確有持棍棒毆打告訴人，被告並在場等情，已據被告所不爭（見本院99年度審訴字第732號卷，下稱本院審訴卷，第21頁）。再者，高雄市○○區○○○路○○號鼓山國小門口朝長安街路口監視器畫面清楚拍到98年8月3日晚上9時3分58秒許被告騎乘系爭機車搭載「阿義」離開之背影，「阿義」並手持1根長棍等情，除為被告所坦認及觀該監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第6頁）自明外，亦核與證人即系爭機車車主高翠旭於警詢時證稱系爭機車是借給被告使用等語一致（見警卷第10-11頁）。此外，被告就是第2位毆打告訴人之人乙節，非但經告訴人上開指訴詳明，告訴人也在警詢時指認被告之相片無誤，有被告指認相片及告訴人之簽名附於警卷第9頁可考。復被告自承「阿義」體型較其瘦、矮（見本院卷第33頁），與告訴人上開證詞亦相吻合，更見告訴人應無誤認被告之可能。綜上所述，應認被告就是第2位毆打告訴人之人無疑。被告辯稱未毆打告訴人云云，顯為事後卸責之詞，並不足採。至於被告又辯稱當時原係拿椅子要勸架，欲打掉木棍，是告訴人踢渠一下，才用椅子打告訴人的腳云云，但查告訴人已證稱被告係持椅子朝其頭部、腹部攻擊，非勸架，其更未踢被告等語詳如上載。再被告於審理時供承當時渠體重95公斤、身高17
2公分（見本院卷第33頁），則以渠之體型均較告訴人、「阿義」高壯，何須持鐵椅來勸架，稍有不慎更有可能誤傷「阿義」，顯見所辯不合常理，要屬子虛。
3、固然被告有持鐵椅毆打告訴人，「阿義」有持棍棒攻擊告訴人均詳如前載，然審諸被告與告訴人素不相識，亦無仇怨，又告訴人明確證稱其倒地後，被告與「阿義」聽到路人出聲制止即停手，未再繼續傷害其，均如前述，則由被告與告訴人之關係、在現場之行動、舉止等節，實難推論被告、「阿義」有何殺害告訴人之動機及犯意。否則，何以過程中被告、「阿義」於見到告訴人倒地不起後，發現情況不對，甚或路人出聲制止後均未再進一步攻擊告訴人。
4、被告、「阿義」既與告訴人均不相識，卷內亦無證據證明彼此間有何仇怨，當日又係被告載「阿義」前往系爭地點，並先後持棍棒、椅子毆打告訴人，苟非被告與「阿義」因不明原因接受某人之唆使，被告豈有任何理由與「阿義」分持棍棒、鐵椅傷害告訴人至脾臟撕裂傷並腹內出血、身體多處擦傷及鈍挫傷等嚴重傷害之理，堪認被告、「阿義」2人係因不明原因接受某人之唆使，且就傷害告訴人一事確有犯意聯絡無訛。至被告辯稱當天僅是受「阿義」之託載往系爭地點即沿臨海二路離去，騎到5公尺外停等紅燈時，聽到有人打架，就將車子停放在旁，走路回到系爭地點，即見「阿義」在打告訴人並與告訴人拉扯1根長棍云云（見本院卷第31-3
2頁）。但查，告訴人於審理時證稱：「我家對面是學校，學校有紅綠燈，因為當時已經下課，所以就沒有執行紅綠燈，只有閃黃燈。除了這個紅綠燈之外，附近大約有100公尺以上才有紅綠燈。」等語綦詳（見本院卷第26頁），而告訴人自57年12月26日起即已遷入系爭地點住處，迄今達42年，有告訴人個人基本資料存卷為憑（見本院卷第8頁），堪認告訴人對系爭地點附近交通號誌設置情況遠較被告熟悉，故被告所述在系爭地點5公尺外停等紅燈云云顯與事實不合。
再者，若被告真是將「阿義」載至系爭地點後即騎車離去，為何在聽到有人打架時，卻要刻意將機車停好再走路回到系爭地點，而非立即騎車掉頭回到系爭地點，豈非多此一舉，更與常情相違。此外，被告供稱 渠載 「阿義」離開後，到高雄市○○路快到愛河那附近，就在路邊放「阿義」走了，沒有留下任何聯絡方式，不知「阿義」真實姓名，也不知住哪等語（見本院卷第31頁），則以被告辯稱渠未打告訴人，均是「阿義」動手等詞以觀，一般正常人怎有可能放任真正動手傷人之人自行離去，卻不留下任何聯絡方式，以保障將來若遭警循線查獲，可證明自身清白之用，被告竟捨此而不為，逕讓「阿義」離開，正足佐渠與「阿義」確係受他人指使至系爭地點傷害告訴人，有犯意聯絡之事實。故被告所辯，純為飾詞狡辯，自無可採。
五、綜上各節交互參照，被告、「阿義」既均無殺害告訴人之動機來源，以及發現路人出聲制止後即停止傷害告訴人等行為舉止，堪認被告、「阿義」應均僅有傷害告訴人之犯意無訛，雖告訴人所受傷害主要在腹部之要害部位，難尚據此憑認被告、「阿義」均係基於殺人犯意至明。另告訴人所受前揭傷勢均已康復，有前開高雄長庚醫院函文為徵，可證告訴人所受傷勢，應屬普通傷害至為灼然，而告訴人所受之傷勢與被告、「阿義」之前開傷害行為間有因果關係。是以，核被告、「阿義」前開所為應均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，而公訴人認被告、「阿義」均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，容有誤會。然二者基本社會事實同一，本院自得變更法條予以審判。被告與「阿義」間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告與告訴人素不認識，亦無仇隙，竟與「阿義」分持棍棒、鐵椅毆打告訴人，致告訴人受有前揭嚴重傷害，甚至一度命危，渠之惡性甚大，自難寬待，惟衡酌被告並非先動手之人，暨考量其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月1日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。