裁判字號：最高法院98年台上字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九號上訴人林永○選任辯護人 黃正彥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五九七三《原判決誤繕為『八十八年度偵字第五七九三』》號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人林永○（詳細名字詳卷）與甲女（姓名、年籍均詳卷）原為夫妻關係（現已經法院判決離婚），彼此間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。民國八十七年五月三日，甲女因遭上訴人毆打離家，並對上訴人提出傷害告訴。上訴人於同年七月二十二日上午，在台灣雲林地方法院就甲女所告訴之傷害案件開完庭後，因不滿甲女指控其犯傷害罪，乃與綽號「 阿興 」之姓名不詳成年男子（下稱「阿興」），共同駕駛車號00-0000號BMW廠牌自用小客車，尾隨甲女所搭之計程車。嗣甲女於同日上午十一時二十分許在嘉義市○○路與西榮街口下車後，上訴人隨即下車趨前拉甲女至路邊，要求甲女給其交代。因甲女不予理會，上訴人遂與「阿興」共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，由上訴人以雙手架住甲女之上半身，欲強拉甲女進入上開自用小客車內後座，因甲女反抗並用雙腳抵住車門，「阿興」遂將甲女之腳扳開，推入上開自用小客車後座內，並由「阿興」駕駛上開自用小客車，前往嘉義市○○○段○○○號房屋（下稱本件房屋），上訴人在車內後座扣住甲女之左手臂，二人共同以此強暴方式剝奪甲女之行動自由，在前述拉扯過程中並致甲女受有左上臂下側十五〤十公分瘀傷及下背部偏右側五公分瘀傷等傷害。上訴人與「阿興」將甲女載至本件房屋後，上訴人藉故支開「阿興」，另基於強姦甲女之犯意，持屋內之螺絲起子一把指向甲女並恫稱：「如不撤回對我所提的傷害告訴並跟我回家的話，那就要妳的朋友及家人小心一點，我什麼事都做得出來，如果妳朋友家發生火災或娘家的人出了什麼意外的話，那就是我做的」、「包括妳、朋友及家人我都會一齊殺害」、「要留下三顆子彈，妳的、我的及小孩各一粒，至生命結束」等語，甲女因被上訴人強押，且無外援，又受威脅，因而不能抗拒，致遭上訴人以性器插入其性器而強姦得逞，並受有陰道口後聯合０．五公分線裂傷之傷害。嗣於同日下午三時許，上訴人始開車將甲女送至國道高速公路大林交流道附近讓其下車離去等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而姦淫之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件第一審檢察官對於上訴人係依刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪他人行動自由及修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦等罪嫌提起公訴；原審除上開二罪外，併論以家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，但於審判期日僅告知上訴人檢察官起訴之修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪名（見原審重上更㈢卷第四十八頁、第七十三頁、第九十七頁），並未依上開規定，告知原審論罪之全部罪名，自難認為適法，況現行家庭暴力防治法亦無第二條第二項。㈡、告訴人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其指訴無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據。原判決認定上訴人有本件家庭暴力、以非法方法剝奪甲女行動自由及對甲女強姦等犯行，係以甲女之指述，及嘉義基督教醫院所出具之診斷證明書為其主要論據。但依卷內資料，上訴人始終否認有上開犯行，辯稱其於八十七年七月二十二日上午自台灣雲林地方法院開完庭後，於同日近中午時返回嘉義市，隨即到嘉義市○○路與建興路口祥裕車行吃午飯，嗣於同日下午三時許，趕至雲林縣斗六市幫朋友找尋失竊車輛，未與「阿興」強押甲女至本件房屋並予強姦，因甲女當時已對其提出傷害及離婚之訴訟，雙方感情形同水火，豈有強姦甲女之性慾，甲女係為達到離婚並取得兒子監護權之目的，始捏詞對其提出本件告訴等語。而卷附前開診斷證明書雖記載甲女於當日受有左上臂下側十五〤十公分瘀傷、下背部偏右側五公分瘀傷及陰道口後聯合０．五公分線裂傷等傷害。但甲女於案發後經警採得檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）檢驗結果，其內褲及陰道棉棒，經以磷酸酵素法檢測，皆呈陰性反應；其陰道抹片，以顯微鏡檢視未發現精子細胞，有該局鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第三十頁）。甲女於第一審及原審更審前對此項鑑驗結果雖陳稱：「當時月經來潮，正是量多時，他（指上訴人）對我性侵害後，我只是一直想上廁所，將它擦拭乾淨，沒有沖洗」、「他（指上訴人）有射精，做完之後我有擦掉，我當時有月經，我有上廁所擦拭」（見第一審卷第一四三頁；原審上訴字卷第四十八頁），卷存刑事警察局九十二年十一月二十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號函亦謂：「……由於女性之生理期係屬新陳代謝、自然排除體外之生理反應，此種情形可能會將部分殘留體內之精液排除體外，亦會影響檢驗結果，另因陰道處留有大量之血跡及事後之擦拭，亦會干擾及影響酸性磷酸酵素之檢驗結果」（見原審重上更㈠卷第六十六頁），但甲女於偵查中已證陳：「（妳的內褲及陰道棉棒沒有精液反應，妳有何意見？）我有先清洗」（見偵查卷第三十八頁反面、第三十九頁），對其於遭上訴人強姦後有無清洗，與於第一審之前開所陳，已不相符合，究竟所述何者為真？已非無疑。又甲女於八十七年七月二十二日下午三時許甫脫離上訴人之掌控後，旋於同日下午四時四十五分許即前往嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所報案（見警卷第一頁所附甲女之警詢筆錄），卷內刑事警察局九十六年二月十五日刑醫字第○○○○○○○○○○號函復稱：「……女性陰道有自淨作用，留存於女性體內之精子細胞會隨時間經過而漸流失或分解，但因每人體質與行為狀況不同，精子細胞留存之時間亦不同，一般而言，射精二十四小時內成功檢出精子細胞之機率較高，隨時間經過，檢出機率下降，三日後檢出機率已降至很低，唯因有個別差異，亦無法完全排除三日後檢出之可能……女性於月經期內會將體內血液排出陰道外，此種情形『可能』會將『部分』殘留體內之精液排除體外，另再加以擦拭或沖洗陰道，亦會影響殘存在陰道內的精液量，但是否可完全擦拭沖洗乾淨，需視個案情況而定」（見原審重上更㈡卷第九十四頁）。倘均無訛，甲女既知於案發後即向警方報案，何以事後卻仍清洗其身體，導致跡證流失，或未將擦拭精液之紙張留存，以供日後佐證之用？另女性月經之血液既僅「可能」將「部分」殘留體內之精液排除體外，且於射精後三日內仍可檢出精子細胞，則本件警方究係於何時對甲女之身體或衣物採證？於事發後有否逾三日？如否，為何採自甲女陰道之抹片及棉棒經檢驗卻無精液反應或檢出精子細胞？其原因何在？再卷附筆錄所載，證人 李復振 於偵查中已證稱：「（提示相片《指案發後警方於八十七年十二月十日會同甲女至本件房屋所拍攝之照片》這是何人的房屋？）我母親 李郭 出的」、「（有無門牌號碼？）沒有」、「（八十七年七月間誰使用這房屋？）沒有人住」、「（這房子平常有鎖？）有」、「（還有誰會進出這房屋？）沒有」、「（你們兄弟會開《鎖》給別人進入？）不會」（見偵查卷第四十九頁反面至第五十一頁），證人即 李郭出 之四子 李財安 亦陳稱：「（前一棟《即本件房屋》平常何人在使用？）沒有人使用」、「（《提示上訴人相片》是否看過這人？）沒有看過」（見偵查卷第五十九頁）。李復振、李財安前開所證如果不虛，本件房屋於八十七年七月間似不曾出租或出借予上訴人，該房屋平常復均上鎖，則上訴人如何之能如甲女所述強拉甲女進入本件房屋以遂行其強姦犯行？甲女雖於偵查中指陳：「（林永○有門的鑰匙？）鑰匙放在『柱子』的某處」（見偵查卷第五十頁反面），但嗣於原審更審前則改稱：「門是有上鎖，是他們（指上訴人及『阿興』）從『門檻』上拿壹把鑰匙開的……」（見原審上訴字卷第四十七頁），關於上訴人持以打開本件房屋之鑰匙究係取自何處，前後陳述又不一致，所述是否屬實？上訴人辯稱其因與甲女訴訟，雙方感情形同水火，對甲女並無強姦慾望，甲女係為達到離婚及取得兒子監護權之目的而捏詞對其提出本件告訴乙節，是否堪以採信？甲女之指訴有無其他補強證據足證與事實相符？均值詳酌。實情為何？關乎上訴人本件犯行是否成立，於其利益有重大關係，自有調查之必要性。原審未進一步予以詳查究明，並於判決理由內為必要之論述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。㈢、本院前二次發回意旨均指甲女於偵查中曾陳稱：「（如何能證明林永○有對妳犯罪？）我有從他帶我去的那邊打電話去分店ＸＸＸＸＸＸＸ叫店裡美容師 張金蟬 幫我報案」、「（張金蟬住何處？）中山路ＸＸＸＸＸＸＸＸ樓」等語，原審未傳喚證人張金蟬到庭訊明，遽予採信甲女之指訴，猶嫌調查未盡（見本院九十五年度台上字第六三五七號刑事判決第三頁第二十五行至第四頁第二行、九十六年度台上字第四二八三號刑事判決第三頁第二十二行至第二十七行）。原審此次更審時亦認有傳喚張金蟬調查之必要，並二次依上址傳喚張金蟬，但以應送達處所查無其人而未果，另命警拘提亦無所獲，甲女並到庭陳稱不知張金蟬現住何處，經向嘉義巿東區戶政事務所查詢原地址，復查無張金蟬設籍該址之資料（見原審重上更㈢卷第六十二頁、第六十五頁、第七十四頁、第九十二頁、第一一九頁），因認已無法傳喚張金蟬到庭作證（見原判決第九頁第二十九行至第十頁第十二行）。惟既已知悉張金蟬之姓名，為發現真實，似非不能據此向有關單位調取口卡片供甲女指認後，再憑以傳訊張金蟬，以查明甲女所陳是否可信，乃原審未深入調查，遽予採信甲女之指訴，其違誤之情形依然存在。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十三日
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