裁判字號：最高法院98年台上字第11號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一一號上訴人甲○○選任辯護人 盧國勳 律師上訴人乙○○選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣 宜蘭 地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七六、二六二八、二八０四、二八０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○之原審辯護人於原審指稱：依民國九十一年八月六日劉○惠之通訊監察資料顯示甲○○與劉○惠間尚有「（你穿什麼衣服？）葡萄色」之對話，足徵二人並不熟識，則劉○惠不利於甲○○之陳述顯係因先前遭甲○○緝獲而挾怨報復，若如劉○惠所陳，其對甲○○定當印象深刻，然其於之後見到甲○○卻無法確認其身分，劉○惠於九十一年八月一日檢察官訊問時之陳述顯然虛偽等語。原判決對此恝置不論，有理由不備之違法。（二）原判決認定上訴人等係犯九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪；惟查該條中並無常業犯之處罰規定，原判決適用法律顯與該條例有違。（三）共同被告羅○榮、賴○堃於偵查中縱以被告身分接受訊問，仍應具結，其等於偵查中未經具結之陳述，不得作為證據，原判決之認定違背刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定。又被告以外之人未於審判期日到庭接受詰問者，其於警詢中所為之陳述，自無從比較何者陳述為實，應無證據能力。本件證人Ａ５（000年0月出生，真實姓名詳卷）及林○娟於歷審均未接受詰問，原判決仍採用其筆錄。證人Ａ１（○○○年○月出生，真實姓名詳卷）、Ａ５、劉○惠於檢察官偵查時接受詢問，甲○○並未在場，於歷審復未到庭接受甲○○反對詰問，原審採為證據，於法有違。（四）原審調查證據時，雖詢問對於上訴人等在調查站、警詢、偵查及審判中之陳述，但此部分係指甲○○自己之陳述而言，對於共同被告乙○○之陳述，原審並未向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）原判決引為證據之通訊監察譯文，其通訊監察書僅載對張○為涉犯妨害投票罪嫌而核發，原判決雖以使用人具有關聯性認定通訊監察具有關聯性，然並未就何以妨害投票與本案有關之案件具有關聯性予以說明，有以妨害投票之事由規避本件實施通訊監察應適用法律之情形，原判決有應調查未調查及理由不備之違法。況原判決既已認定通訊監察過程合法，卻仍審酌刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之違法偵查審查事由，理由前後矛盾。（六）本件原判決既已認定甲○○並未獲得利益，甲○○是否以此為業？乙○○之營利行為是否得歸咎於甲○○，自有詳予說明必要，原判決理由說明尚有未足云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）原判決事實欄記載乙○○另行起意，與甲○○共同基於意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交或猥褻之性交易為常業之犯意聯絡，自同年七月間某日起至同年九月初某日止等語，經查，原判決之附表所列時間無一記載九月初某日，其認定事實已相矛盾，復未於理由欄說明其憑以認定九月初某日之理由，並有判決理由矛盾及不備之違法。且其事實欄並記載「林○娟與其他不特定之男客為性交易約二十餘次」等語，其對象、時間、地點、次數均未特定，犯罪事實記載不明確，顯然違法。（二）原審審判期日未提示0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話用戶資料、郭○豐偵查中結文，證人Ａ４（000年0月出生，真實姓名詳卷）及劉○惠偵查中結文等證據，向乙○○宣讀或告以要旨，以使乙○○瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，此有原審審判程序筆錄可稽，逕採為判決之基礎，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決事實欄記載若性交易內容為全套（即男客得以性器官進入女子之性器官），收費新台幣（下同）二千八百元至四千元不等，若為半套（即男客性器官未進入女子性器官），收費為二千五百元等語。依其附表四性交易行為內容欄所戴，朱○來並未以性器官進入Ａ１、Ａ２（000年0月出生）、Ａ３（000年0月出生）（Ａ２、Ａ３真實姓名均詳卷）之性器官，其交易內容顯為半套，而交易代價欄卻均記載三千五百元至四千元，與前開半套收費二千五百元之認定事實有所不符，是原判決顯有認定事實及理由矛盾之違法。（四）原判決僅以乙○○於偵訊及原審之自白為基礎，認定乙○○本案之犯行係另行起意，與前案無關，而無補強證據足以佐證其自白與事實相符，有適用證據法則不當之違法。（五）原判決比較刑法第二十八條修正前後，認定以修正後之刑法有利於上訴人二人，復稱本案應整體適用修正前刑法，理由已有矛盾，且其比較修正前後刑法第四十二條第
二、三項之結果，認為修正前刑法之規定有利上訴人，惟其認定刑法第二十八條修正後之規定有利上訴人，兩者結論相反，則其得出應整體適用修正前刑法之結論，所憑者為何？何以應整體適用修正前刑法？未予說明，判決理由不備，且按原判決係以各條文之修正前後規定割裂比較，分別得出有利及不利之結果，竟稱須整體適用，其論證過程顯無可採，其非比較整體適用修正前刑法與整體適用修正後之刑法何者有利，安能得出整體適用何者為有利之結論，故原判決之論證過程與論理法則有違。（六）原判決以本案上訴人另行起意，與前案無關等語，迴避本案之部分犯罪事實落在前案判決宣示前之問題，惟集合犯係行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依杜會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之觀念者，於刑法評價上，即應論以一罪，其犯罪行為本為複數，其複次犯罪行為均為另行起意，故以另行起意為由遽論犯行與前案無關，論證過程與論理法則有違。（七）現行兒童及少年性交易防制條例第二十三條已將常業犯之規定刪除，是刪除後是否即須以數罪併罰論處，並非無疑，按該條第二項之規定，其構成要件本即有營利之意圖，故有集合犯之營業性，職業性之特質，是不得僅以同條第三項常業犯為集合犯即遽否認第二項亦具集合犯之特性，進而論證第三項刪除後即須以第二項之數罪併罰論處，故本案應依現行法第二項論以集合犯一罪，方屬適法云云。
惟查原判決依憑上訴人乙○○之部分自白，證人Ａ１、Ａ２、Ａ
３、Ａ４、Ａ５、劉○惠、林○娟、賴○杰、邱○池、郭○豐、羅○榮、賴○堃、朱○來、許○進之證言，門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、乙○○與甲○○及應召女子、男客、廣告業者電話對話之監聽錄音帶暨譯文暨中國時報、自由時報廣告、台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年七月十八日九一宜檢清樂監字第○○號、九一宜檢清樂監字第○○號、同年月二十日九一宜檢清樂監字第○○號、同年月十四日九一宜檢清樂監字第○○號、同年八月一日九一宜檢清樂監字第○○號、同年九月二日九一宜檢清樂監字第○○號通訊監察書、通訊監察譯文、行動電話用戶資料、宜蘭縣警察局九十四年十二月十四日警人字第0000000000號函及所附人事資料列印報表等證據，資以認定上訴人等二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等二人部分不當之科刑之判決，改判論處甲○○公務員共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑九年，併科罰金新台幣九十萬元），乙○○共同以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑七年，併科罰金新台幣七十萬元）。就公訴人所指上訴人等二人自九十一年七月間起，透過不知情之廣告業者，在中國時報、自由時報刊登「徵美眉‧缺$女孩」足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為有對價性交易之訊息，認上訴人等二人另涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪嫌云云。惟按兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，自文義解釋，係以該廣告物所發之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易者，始足當之；反之，如發送者發送之本意雖在促使人為性交易，然客觀上無從解讀出有性交易之意思，仍難謂係該條文所稱足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息。經查：公訴人所指上開廣告文為「徵美眉‧缺$女孩」，觀其文義，僅係徵募小姐以及對象為缺錢女子之廣告，至於實際上係徵募何種工作性質之小姐，並無法從廣告文義上看出，自難以上開廣告內容遽認係屬足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，自難得以前開罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足認上訴人等二人涉有上開犯行，自屬不能證明上訴人等二人此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等二人矢口否認明知前揭女子係未滿十八歲之人，乙○○辯稱：前揭女子都說她們已滿十八歲云云。甲○○辯稱：乙○○因囿於經濟壓力始暗地經營，伊曾多次勸阻，當時因乙○○人在羅東，有時小姐在宜蘭，乙○○才會打電話叫伊去接送小姐到客人指定之地點；另面徵小姐該次，因剛好小姐在宜蘭夜市，乙○○打電話叫伊去看看小姐長得怎樣，伊因感情因素始協助乙○○，並非共同正犯，且亦不知那些小姐未滿十八歲云云，經綜合調查證據之結果，認無可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決說明：應召女子劉○惠因另案遭查獲，於九十一年六月六日由甲○○製作警詢筆錄時，甲○○曾以辦案警員身分，詢問劉○惠是否要再做，並要介紹更好的給她等語，業據證人劉○惠於偵訊時證述明確，並有劉○惠前案警詢筆錄在卷可憑。又應召女子Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、林○娟及劉○惠，或由乙○○，或由甲○○或其二人共同接送至應召地點或接回等事實，亦據其等供述明確。原判決雖未於判決理由中就辯護人主張劉○惠於九十一年八月一日檢察官訊問時之陳述為虛偽等詞敘明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（二）原判決並未採用羅○榮、賴○堃、郭○豐於偵查時之陳述作為上訴人等二人論罪之依據。又修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於九十一年十月三十日起訴繫屬於第一審法院，則證人Ａ１、Ａ５、林○娟等於警詢或偵查時作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。況上訴人等二人及其選任辯護人於原審行準備程序時亦不爭執渠等陳述之證據能力（見原審卷第五二、五三頁）。再原審九十七年九月三日審理時已分就證人Ａ４、劉○惠之陳述以及上訴人等二人於調查站、警詢、偵查及歷審之筆錄，提示上訴人等二人並告以要旨（見原審卷第七九、八十頁背面）。而上訴人等二人對於電話通聯紀錄、通訊監察作業報告摘要表、監聽譯文、通訊監察書等證據資料於原審亦表示無意見（見原審卷第八一頁）。並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。是前開甲○○上訴意旨第（三）、（四）部分、乙○○上訴意旨第（二）部分所為論述，於法不合。（三）本件係台灣宜蘭地方法院檢察署以偵辦上訴人等二人及張○為涉犯貪污治罪條例及妨害投票等案件為由，依職權核發監聽票，指揮法務部調查局宜蘭縣調查站，自九十一年七月十九日上午八時起至同年八月十六日下午五時止，針對電話門號000000000、000000000號實施通訊監察；自九十一年七月十九日上午八時起至同年八月十六日下午五時止，針對電話門號0000000000號實施通訊監察；自九十一年七月二十四日上午十二時起至同年八月二十二日下午五時止，針對電話門號0000000000號實施通訊監察；自九十一年七月二十四日上午十二時起至同年八月二十二日下午五時止，針對電話門號0000000000號實施通訊監察；自九十一年八月五日上午八時起至同年九月三日下午五時止，針對電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察；自九十一年九月三日上午八時起至同年十月二日下午五時止針對電話門號0000000000號實施通訊監察，有通訊監察書在卷可稽，該實施通訊監察係屬合法，雖前開通訊監察係針對貪污治罪條例及妨害投票等案件所實施，惟依宜檢清樂監字第六二、六四、
六八、七九號通訊監察書所附「電話附表」，其中「000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000」均屬監聽對象之一，而前開電話或係案外人張○為提供予其前妻即乙○○共同使用（即000000000、000000000、0000000000號），或係乙○○申請使用（即0000000000號），或係乙○○家屬陳○祥申請借予乙○○，再由乙○○交予當時為男女朋友關係之甲○○使用（即0000000000號），均為上訴人等二人所不爭執。另宜檢清樂監字第六三、六五號通訊監察書上監聽對象則分別為上訴人等二人，足認上訴人等二人違反兒童及少年性交易防制條例等案件，與貪污治罪條例及妨害投票等案件具有關聯性。上揭通訊監察書電話附表既已明列上訴人等二人所使用之電話號碼，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形，其於原所核發之通訊監察期間，發現另犯本案媒介女子性交易之供述內容，原判決認上訴人等二人違反兒童及少年性交易防制條例等案件，與貪污治罪條例及妨害投票等案件具有關聯性，採為認定本件犯罪事實之證據，與刑事訴訟法第一百五十八條之四之意旨無違，此乃事實審法院職權之合法行使，於法並無違誤。甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見指摘原判決有證據調查未盡或判決理由矛盾，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（四）常業犯，係指反覆以同種類行為為目的社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯之成立。又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，本件甲○○於案發時雖擔任警員職務，惟共同正犯乙○○旗下應召小姐多人，男客亦不少，且不論應召小姐或男客，多係由乙○○反覆媒介性交易多次，足見乙○○媒介性交易之工作，並非偶一為之，而係有賴以為業之意思，不論其有無其他職業，自該當常業犯之要件。原判決認甲○○與乙○○間意圖營利反覆媒介性交易，藉以牟利之行為，縱令其另有其他職業，非以此犯罪為唯一謀生職業，仍無礙其常業犯之成立等情，原判決已詳述其理由依據，並無理由不備之違法可言。又九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項既規定意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪，即已排除「集合犯」之適用，上訴意旨認係集合犯之性質，應為包括的一罪，指摘原判決適用法則不當，此部分之上訴亦難認有理由。（五）乙○○於第一審即供承經營應召站媒介未滿十八歲之人為性交易之最後時間為九十一年九月初（見第一審卷㈠第三五頁）。原判決事實認定上訴人等二人犯罪之時間為自九十一年七月間某日起至同年九月初某日止，對此部分原判決理由雖未詳細說明其認定之依據，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。（六）原判決依據乙○○於偵查及第一審供稱：其於九十一年四月三日因違反兒童及少年性交易防制條例案件遭查獲後即未再繼續經營，且曾前往應徵接送小孩工作，迨同年七月中旬，因為經濟負擔始又開始經營等語，認本件乙○○自九十一年七月間起之犯行，係另行起意而為，與其前案所犯無關等情。原判決既於理由內詳加說明，為其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，即不能指為違法。（七）原判決事實欄已記載乙○○或甲○○媒介應召女子與男客進行性交易之代價，全套（即男客得以性器官進入女子之性器官），收費二千八百元至四千元不等（處女另有價碼，高達數萬元），若為半套（即男客性器官未進入女子性器官），收費則為二千五百元等情明確。雖所引附表四部分，依性交易行為內容欄所戴，朱○來並未以性器官進入Ａ１、Ａ２、Ａ３之性器官（即僅半套），而交易代價欄記載三千五百元至四千元，惟此顯係誤寫，尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。至上訴人等二人其餘上訴意旨所指，係專憑己見對事實審法院認事、採證職權之適法行使及原判決已說明論斷之事項，任意爭執，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴非以原判決認事、採證有何違背法令為具體指摘，不足據以辨認原判決已具備違法之情事。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十四日
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