裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第108號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告湯贛龍選任辯護人蔡晉祐律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3195號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國105年1月8日上午10時許，以所持用之0000000000號行動電話門號與甲○○持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定於同日上午10時50分許，在屏東縣潮州鎮之朝昇國小對面見面，並由乙○○交付甲基安非他命1小包予+*甲○○，並當場向甲○○收取新臺幣（下同）1,000元，而販賣甲基安非他命1次。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告乙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第73頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於起訴書所載時間、地點，以所持用之0000000000號行動電話門號與甲○○持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定在屏東縣潮州鎮之朝昇國小對面見面等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與甲○○面見是因為她要找我，在聊天時甲○○問我可不可以幫她找找看有無1000元的安非他命，之後我們各出1000元合資向我朋友綽號「 阿雲 」的人買安非他命，甲○○也有在現場看到阿雲，但是甲○○應該不認識他，後來我們一人分一包，我沒有販賣，我跟甲○○有婚外情的感情糾紛所以她誣賴我云云。經查：
㈠、被告於105年1月8日上午10時許，以所持用之0000000000號行動電話門號與甲○○持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定於同日上午10時50分許，在屏東縣潮州鎮之朝昇國小對面見面等事實，業據被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第72-73頁），核與證人甲○○於本院審理中具結證述相符（見本院卷第168-178頁），並有被告與甲○○於10
5年1月8日之通訊監察譯文（見本判決附表一）、0000000000號及0000000000號行動電話門號之申登人資料、本院10
5年度聲監字第13號通訊監察書各1份在卷可稽（見警卷第11至14頁反面、本院卷第63頁），上開事實堪以認定。又甲○○雖於105年3月21日經警採尿送驗，尿液中無甲基安非他命毒品成分乙節，有屏東縣政府警察局屏東分局105年11月17日屏警分偵字第10533979600號函1紙及所附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年4月12日檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000號；檢體編號：SAZ000000000號）、尿液採證編號姓名對照表各1份附卷足憑（見本院卷第123-127頁），惟經本院於105年10月5日得證人甲○○同意後，當庭命員警採取其頭髮送驗，經檢驗甲○○之頭髮中確實含有甲基安非他命之成分殘留乙節，有本院準備程序筆錄1份、法務部調查局105年12月19日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可查（見本院卷第106-108頁、117-119頁），故甲○○曾有施用甲基安非他命之事實，亦堪認定。
㈡、被告固辯稱其係與甲○○合資向姓名、年籍不詳綽號「阿雲」之成年男子購買甲基安非他命云云，然證人甲○○於本院審理中具結證述：我是因為施用毒品認識被告，沒有什麼交情，當天我向被告買了1000元的甲基安非他命，是我個人買的，我是因為 黃瓊惠 介紹才跟被告買，我曾向被告買過1、
2次，被查獲這次是第二次，我們電話當中不會提到毒品種類或數量，我沒有跟叫做阿雲的人買過毒品，也跟被告沒有任何感情關係等語（見本院卷第167-178頁），核與其偵訊中具結證述：我向被告買過1次毒品，時間是105年1月8日，我們之前就講好了所以電話裡不用提到交易毒品被告就知道我要買毒品，我平常不會跟被告聯絡，是為了要買毒品才找他，我是單純向被告買，他的毒品來源我不清楚，當天交易時只有我與被告，沒有其他人在場，我不認識「阿雲」等語大致相符（見偵卷第35-37頁、63-64頁），雖證人甲○○對於向被告購買甲基安非他命之次數乙節在偵查及審判中證述有所出入，然查，證人甲○○警詢時警方僅提示其與被告於105年1月8日之通訊監察譯文予其辨認，並詢問該數則譯文之意義，證人甲○○即證述該日通話內容為其向被告購買甲基安非他命毒品，並說明購買之時間、地點、金額等細節，有證人甲○○之警詢筆錄1份在卷可佐（見警卷第
7-8頁），衡諸常情，毒品購買者常有因礙於與販賣者之情誼或避免自己受刑事追訴而僅證述有通訊監察譯文佐證之犯罪事實之情況，故雖證人甲○○於警詢、偵查中證述其向被告買過1次甲基安非他命，然此可能係因員警僅提示單次譯文給予證人辨認，故證人並未主動證述其他向被告購買甲基安非他命之情形。從而，雖證人甲○○對於被告販賣次數之歷次證詞並非一致，然就其如何於105年1月8日向被告購買甲基安非他命一節證述始終如一，故自不得以其部分證詞前後不符率認其證詞全部不可採信。證人甲○○既與被告素無仇怨，且亦證述與被告並無感情糾紛，應無故誣陷被告之理，其於本院中證述堪以採信。被告雖辯稱當天係與甲○○一起向「阿雲」合資購買，甲○○與其有婚外情而對其懷恨在心云云，然又無法舉出任何證據以實其說，本院實難以遽採為對被告有利之認定。
㈢、又辯護人雖為被告辯護稱：證人甲○○於105年1月8日與被告之通話譯文中僅有相約見面，而無任何毒品交易具體暗語或金額，難認該次聯絡與交易毒品有關，且施用毒品者為減輕刑責，常有虛構毒品來源之情況，證人甲○○可能因為想要減刑或是受警察刑求逼供而供出被告有販賣毒品之情，其證述是否可信顯有疑問等語，然質諸證人甲○○於本院審理中證述：我們電話當中不會提到毒品種類或數量，因為我之前第一次跟被告買過他就知道了，我第一次也是買1000元，我該次有在電話中講等語（見本院卷第170-171頁），衡諸買賣毒品之人通常為躲避警方監聽及查緝，鮮少會在電話當中直接提及與毒品相關之詞彙，而慣常以特定暗語或甚至直接相約見面取代，故縱證人甲○○與被告於105年1月8日之通訊監察譯文中並無具體之毒品交易暗語，亦非必然表示被告與甲○○並未就交易甲基安非他命事先互有合意。且證人甲○○於105年1月8日與被告通話中刻意僅與被告相約見面之時間、地點，而全然未提及來電之目的，被告甚至於準備要出發時才詢問來電者為何人，且證人甲○○要求被告不要在電話中提及其姓名等情，有如附表一所示通訊監察譯文5則可佐（見警卷第4頁），此與一般朋友間因情誼以電話相約見面聚會之情況顯有出入，堪認被告與證人甲○○之間確實存在「以相約見面表示欲購買甲基安非他命」之默契，故辯護人辯稱譯文中無具體暗語不足認定與交易毒品有關云云，難認可採。又毒品危害防制條例第17條固有犯施用第二級毒品罪者若供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，然本案並非單以證人甲○○之單一證詞為認定被告犯罪之依據，且證人甲○○於105年3月21日經警採驗尿液後送鑑結果為均為陰性，故未經移送、起訴施用毒品犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷第83-85頁），故其受訊問時實無虛偽證述毒品來源以邀減刑之動機，辯護人上開辯稱亦無所據，難為本院所採。
㈣、又證人甲○○於本院審理中具結證述：案發之後有一次我去龍泉找朋友喝酒遇到被告，被告教我口供要怎麼說，他要我說我們是合資向他朋友拿，我就隨便答應他，因為我怕他，但是我第一次講的（警詢）口供是實在的，被告於開庭前又有傳簡訊到我的新手機號碼，叫我翻口供，內容有威脅到我的生命等語（見本院卷第175-177頁），經本院當庭勘驗證人甲○○及被告之手機簡訊內容，被告於106年2月21日、22日以0000000000號行動電話門號傳送如附表二編號1、2、4之多則簡訊予證人甲○○持用之門號，且於簡訊中明確要求證人甲○○必須於本院審理中為與其「合資購毒」之證詞乙節，有證人甲○○、被告行動電話簡訊翻拍照片6張在卷可查（見本院卷第191-201頁），嗣於106年2月23日再傳送附表二編號5之簡訊以恐嚇證人甲○○（所涉恐嚇危害安全犯嫌另行依職權告發），若被告確實未販賣甲基安非他命予證人甲○○，實無必要事先告知、教導證人甲○○應如何證述，足見被告乃係於販賣犯行遭查獲後，深恐因證人甲○○之證述而遭判決有罪，故以簡訊方式要求、恐嚇證人甲○○為對其有利之證述，亦堪佐證被告確有販賣第二級毒品犯行明確。
㈤、另販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，各傳播媒體對於政府具大力掃毒之決心，亦再三報導，此復為國人所週知，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，且此已使毒品取得不易而價高，毒品並可任意分裝或增減其分量，各次買賣毒品之價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，及政府查緝之態度，而機動調整，因此販毒之利得，輒難察得實情，是縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓毒品而確未牟利者外，尚難執此認非法販毒之事證不足。被告與甲○○僅為朋友關係，尚難認有何特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故被告販賣甲基安非他命予甲○○，自堪認有營利意圖。
㈥、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，辯護人為被告辯稱亦難認有據。本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。其於販賣前持有第二級毒品之行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於10
4年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第1417號判決處有期徒刑4月，並於104年6月11日執行完畢（嗣後雖於105年1月30日經本院以105年度聲字第
105號裁定與104年度審訴字第271號案件合併定應執行刑，然不影響前開執行完畢之認定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告有施用毒品、違反藥事法、竊盜等前科（累犯部分不重複評價），素行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍將為販賣行為，造成毒品擴散，使施用者得輕易取得毒品而增加戒除之困難，所為實非可取，並審酌被告犯後始終否認犯行，甚至於本院審理期間以恐嚇之方式試圖影響證人證詞，犯後態度惡劣，顯無悔意；兼考量其販賣第二級毒品所獲金額為1000元，販賣數量僅1次等犯罪情節，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、職業為工等一切情狀，認公訴人具體求刑7年2月稍屬過輕，爰量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、按被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定使犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。
㈡、被告使用與證人甲○○通話之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告之兄 湯贛豐 所有，交由被告使用等情，經被告於本院審理中供述明確（見本院卷第104、
165頁），核與證人湯贛豐於警詢中證述一致（見他卷第25頁反面），並有門號申登人資料1紙在卷可查（見警卷第13頁-13頁反面），堪信為真實。又該未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告販賣第二級毒品所用之物，此業經本院認定如上，且無證據足認該行動電話已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告於本案販賣第二級毒品予甲○○已收取價款1000元，而該款項未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、職權告發部分：被告於106年2月23日傳送附表二編號5之簡訊予證人甲○○，以加害其生命、身體之事恐嚇之，使甲○○心生畏懼乙節，經證人甲○○於本院審理中具結證述明確（見本院卷第175-177），並有簡訊翻拍照片6張在卷可查（見本院卷第191-201頁），被告另涉有恐嚇危害安全犯罪嫌疑，宜由檢察官另行偵辦後為適法之處理。另證人甲○○於本院審理中坦承有於105年1月8日施用甲基安非他命1次，且經本院於105年10月5日得其同意後，當庭命員警採取其頭髮送驗，經檢驗甲○○之頭髮中確實含有甲基安非他命之成分殘留乙節，有本院準備程序筆錄1份、法務部調查局105年12月19日調科壹字第10503451980號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可查（見本院卷第106-108頁、117-119頁），故甲○○涉有施用甲基安非他命犯嫌，亦宜由檢察官另行偵辦後為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官李宗濡法官陳盈如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月20日
書記官郭松菊附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：通訊監察譯文┌─┬────────┬─────┬─┬─────┬─────────────┐│編│通話時間│監察對象│方│通話對象│譯文內容/基地台││號││（A）│向│（B）││├─┼────────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│1│105年1月8日│0000000000│←│0000000000│B女：我下午有上班，可不可│││10時7分1秒│乙○○││甲○○│以 小慧 家│││││││A男：好啊│││││││B女：現在│││││││A男：好│││││││B女：好│├─┼────────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│2│105年1月8日│0000000000│←│0000000000│B女：可不可以現在│││10時8分45秒│乙○○││甲○○│A男：對啊│││││││B女：快一點.我12點半上班│││││││A男：在小慧他家│││││││B女：雅慧，不是小慧│││││││A男：雅慧，好啦│││││││【基地台：（2G)屏東縣000
000○○○鄉○○段○○○○○○○○○○號】│├─┼────────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│3│105年1月8日│0000000000│←│0000000000│A男：我正要過去.你是誰│││10時20分9秒│乙○○││甲○○│B女：我是美女│││││││A男：你是誰啦│││││││B女：美女│││││││A男： 美娟 嗎│││││││B女：不要講名字啦│││││││A男：好啦.我要過去啦│││││││【基地台：（2G)屏東縣內埔││││○○○鄉○○村○○路75虎3樓樓頂│││││││】│├─┼────────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│4│105年1月8日│0000000000│←│0000000000│A男：到了啦│││10時40分7秒│乙○○││甲○○│B女：喔│││││││【基地台：（2G)屏東縣000
000○○○鎮○○路○○○○○號6F】│├─┼────────┼─────┼─┼─────┼─────────────┤│5│105年1月8日│0000000000│→│0000000000│B女：到了│││10時47分2秒│乙○○││甲○○│【基地台：（2G)屏東縣000
000○○○鎮○○路○○○號】│└─┴────────┴─────┴─┴─────┴─────────────┘附表二：甲○○行動電話內簡訊┌──┬───────┬─────────────────────┬───────────┐│編號│傳送時間│內容│傳送方向││││││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│1│106年2月21日│美娟在過兩天就開庭那天說的話相信還記得吧我│乙○○→甲○○│││14時12分│希望你答應的事能做到本來那天明明就是一起拿│││││的各自出一拿的雖然當時你不認識我那朋友你也│││││不該說是我對吧那天開庭望你能替我洗刷清白朋│││││友一場那麼久了我對你也不錯最後真的拜訪我媽│││││年紀也大了我想好好的工作孝順他老人家我這次│││││回來我也沒有去騷擾你因我還是相信你不會害我││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│2│106年2月21日│你即然沒空沒關係那天在哪說的話你應該還記得│乙○○→甲○○│││19時51分│吧知道該要怎麼說吧明明一起處理的事你卻說是│││││我不會太理捕嗎那天開庭希望你能還我一個清除│││││不然你可以害我我也可以害你這點相信你也知道│││││有很多不為人知的事你希望你老公知道嗎而你這│││││陣子時常賣東西給 小黑 也有在使用這些你也不希│││││望叫人說出來吧一切該怎麼作自己想想││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│3│106年2月22日│請問湯先生，你傳的訊息是什麼意思。什麼賣毒│甲○○→乙○○│││8時55分│：什麼把柄：可以說清楚，講明白嗎？沒有的事│││││，你亂講話。小心我告你（誣告）罪。││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│4│106年2月22日│好啦是我聽別人亂說我也當不得真美娟明天就煩│乙○○→甲○○│││9時10分│你幫我清白那天的話知道吧│││││││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│5│106年2月23日│朋友之間你非要當仇人我也沒有辦法好你要害我│乙○○→甲○○│││8時57分│死我也不可能讓你活大家等著橋│││││││└──┴───────┴─────────────────────┴───────────┘