裁判字號：最高法院106年台上字第2988號刑事判決
裁判日期：民國106年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第2988號上訴人 湯贛龍 選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第481號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第3195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人湯贛龍上訴意旨略稱：㈠、證人陳 美娟 於偵查時，係陳稱：伊向上訴人買過毒品1次等語，但嗣在第一審中，卻改稱：伊向上訴人購買毒品1、2次云云，前後證述不一，已有瑕疵可指；且倘該證人確如原判決所述，其陳述不一，係為隱瞞己身購毒、吸毒之情節，則該證人於第一審中，似應證述較少之購毒次數，方屬合理。足見 陳美娟 於偵查時之前開陳述，係屬虛偽，原判決猶採為認定上訴人確有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之基礎，顯難認為適法。㈡、上訴人之辯護人於原審已具狀稱：上訴人曾在看守所接見伊時，表示其與陳美娟係於民國101年間，同在友人的店內吸食甲基安非他命而相識，此後2人即以互通有無或合資購買之方式，吸食該毒品數次，彼等於案發日，亦係各出資新臺幣（下同）1千元，合向綽號「 阿雲 」之友人（下稱「阿雲」）購買甲基安非他命，以供彼等共同吸食之用，然陳美娟嗣在警局製作筆錄時，因其夫亦在場，為免遭其夫發現，其與上訴人有一起吸食毒品之婚外情，遂於警詢、偵查及第一審中，偽稱其向上訴人購買毒品，顯見上訴人確未販賣甲基安非他命予陳美娟等語，原判決就此有利於上訴人之主張，不予採納，又未說明，實嫌理由不備。㈢、因陳美娟於警詢及偵查時，皆虛偽證稱：伊向上訴人購買甲基安非他命等語，上訴人始於106年2月21日19時51分，以行動電話傳送簡訊予陳美娟，請求陳美娟在第一審中，為與事實相符之證述，原判決卻認：上訴人係以該簡訊，對陳美娟動之以情、教導作證說詞，甚至恐嚇陳美娟在第一審中，須為對伊有利之證述等情，洵已違背經驗法則。㈣、本案警方並未查獲毒品、吸食器、磅秤等證物，雖原審經採集陳美娟之頭髮，送請鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，然此僅能證明陳美娟曾施用該毒品而已，原判決竟在查無其他補強證據足資佐證之情況下，僅憑陳美娟前揭尚有瑕疵之陳述，即遽認上訴人有販賣甲基安非他命予陳美娟之犯行，顯然違背證據法則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決並已敘載：證人陳美娟於偵查及第一審中，就其向上訴人購買甲基安非他命次數之證述，雖有「1次」或「1、2次」之差異，惟該證人對其確於105年1月8日上午10時47分許稍後，在屏東縣潮州鎮潮昇國小斜對面，以1千元之價格，向上訴人購買甲基安非他命，及本案交易與「雲仔」無涉等基本事實之陳述，則始終一致，參酌購毒者或為隱瞞、淡化己身購毒、吸毒之情節，或為顧慮與其相識販毒者之刑事責任，乃證述較少或籠統之購毒次數，事屬常見，因認陳美娟前後些微差異之證述，無礙其證詞之一致性，而足堪採信等旨。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，如不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決以：⑴依憑卷附上訴人於106年2月21日14時12分及19時51分，分別以持用之行動電話傳送予上訴人，而內容為：
「美娟，在（再）過2天就開庭，那天說的話，相信還記得吧！我希望你答應的事能做到，本來那天明明就是一起拿的，各自出1拿的，雖然當時你不認識我那朋友，你也不該說是我，對吧！那天開庭望你能替我洗刷清白，朋友一場那麼久了，我對你也不錯，最後真的拜訪（託），我媽年紀也大了，我想好好的工作孝順他老人家，我這次回來，我也沒有去騷擾你，因我還是相信你不會害我」、「你即（既）然沒空沒關係，那天在哪（那）說的話，你應該還記得吧，知道該要怎麼說吧，明明一起處理的事，你卻說是我，不會太理捕（離譜）嗎？那天開庭，希望你能還我一個清除（楚），不然你可以害我，我也可以害你，這點相信你也知道，有很多不為人知的事，你希望你老公知道嗎？而你這陣子時常賣東西給 小黑 ，也有在使用這些，你也不希望叫人說出來吧！一切該怎麼作，自己想想」，及陳美娟於同年月22日8時55分傳送予上訴人，而內容為：「請問湯先生，你傳的訊息是什麼意思？什麼賣毒？什麼把柄？可以說清楚，講明白嗎？沒有的事，你亂講話。小心我告你（誣告）罪」各等語之簡訊翻拍照片，暨陳美娟於第一審證稱：伊與上訴人並無恩怨，亦無男女朋友或情感關係，案發後某日，伊至龍泉找朋友喝酒，適遇見上訴人，因伊第一次所述，係實在的，上訴人即教伊，以後要說伊等合資向朋友拿毒品，伊就隨便點頭說好，嗣上訴人又傳前開簡訊給伊，叫伊翻供，該簡訊內容已威脅到伊的性命等詞，上訴人復坦承其與陳美娟有上揭簡訊聯絡，及陳美娟嗣確於同年月23日以證人身分至第一審作證之刑事報到單等資料，據謂：上開簡訊內容已呈現，上訴人對陳美娟先動之以情，再教導作證說詞，嗣即翻臉威脅作偽證等情；⑵依據上訴人已坦認：伊於105年1月8日10時47分許，以行動電話與陳美娟聯繫後，2人即約在潮州鎮潮昇國小斜對面見面，當時陳美娟問伊有無1千元之甲基安非他命等情，陳美娟於偵查、第一審之證詞，佐以卷附前揭電話通訊監察譯文、簡訊翻拍照片，及第一審採集陳美娟頭髮送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等證據，因而認定上訴人確有如前揭陳美娟指證之販賣甲基安非他命犯行。
所為論斷，核無違反客觀存在的經驗法則、論理法則，亦非僅憑陳美娟之指述或上開頭髮鑑定書為證，要無上訴意旨㈣所指之違法。
㈢、上訴意旨㈡所指各情，因與陳美娟前揭所證不符，復未提出證據以實其說，原判決就此，雖疏未說明如何不足資為有利於上訴人認定之理由，稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
㈣、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月21日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月25日