裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第525號上訴人即被告 王守信 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第53號，中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24025、25718號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王守信意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予 蘇愛 雪3次（其中1次未遂）、 張秋霞 2次（各次交易時間、地點、金額、方式及購毒者，詳如附表編號1至5所示）。嗣經員警於民國105年9月20日上午10時40分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至王守信位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得王守信所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），遂循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告王守信（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院自白不
諱（見警卷第4頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24025號卷〈下稱偵一卷〉第21至23頁、第65頁正反面；原審卷第23頁、第53頁反面；本院卷第24頁反面、73頁反面），核與證人 蘇愛雪 、張秋霞於警詢、偵訊中證述大致相符（見警卷第10至11頁，偵一卷第15至16頁反面、第36頁反面至第37頁反面、第51至53頁），復有附表編號1至5所示各次交易之通訊監察譯文各1份（見警卷第16至20頁，偵一卷第41頁正反面）、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（見警卷第23至25頁）存卷可稽，並有被告所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足徵被告前述自白與事實相符，可採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告有營利之意圖：
按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與證人蘇愛雪、張秋霞等人間均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，且被告於偵查中亦自承販賣毒品可獲得相當利益一節（見偵一卷第20頁），是被告就附表編號1至5所示部分，確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠罪名：
核被告如附表編號1、2、4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號3所為，因已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，嗣因故未交付毒品而未遂，故係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡罪數：
1.被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。
2.又被告就附表編號1至5所示共5次犯行，犯罪時點迥異，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
1.累犯加重：被告前因詐欺、施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院分別以100年度易字第1613號、100年度簡字6113號判決處有期徒刑3月、4月確定，嗣上開2罪經裁定定應執行有期徒刑
6月，於102年1月30日因易服社會勞動改易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐(見本院卷第16至18頁)，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：被告就本案犯行分別於偵查及審判中自白不諱，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，應依前揭規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑部分不得加重）後減之。
3.刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑之適用：另被告如附表編號3所示犯行，乃已著手於該犯行之實行而未遂，犯罪情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分減輕其刑。
4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：⑴毒品危害防制條例第17條第1項所稱，「供出毒品來源，因
而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
⑵經查，被告雖於警詢供述其毒品來源為「 吳宗霖 」，惟經本
院函詢高雄市政府警察局三民第二分局回覆稱：「經調閱吳宗霖所使用之行動電話0000000000雙向通信紀錄，僅有收發簡訊且簡訊內容為廣告簡訊，經查證收發簡訊來源之行動電話0000000000及0000000000資料，此兩支行動電話號碼均非個人使用之門號；本分局未因王守信供述而查獲吳宗霖犯罪之事證」等語，有該局106年6月22日高市警三二分偵字第10673582000號函可稽（見本院卷第38頁），是本件並無上開條例之適用。
5.本件無刑法第59條之適用：被告所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑為7年以上，不似販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑不具彈性，且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項（其中附表編號3部分另有未遂減輕之適用）規定減刑後，最輕法定刑度減至有期徒刑3年6月，本院審酌被告販賣第二級毒品行為本身之社會危害性，尚難謂有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重情狀，認無刑法第59條之適用。至其犯後態度、素行、利潤多寡、販賣數量、人數，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人主張應無理由。
6.本件無刑法第62條自首之適用：被告就附表編號4、5部分，雖於105年9月20日警詢供稱：「（你還有販賣任何毒品給其他人?）有，…另一位張秋霞，她住○○區○○路○○○巷的一間公寓4樓，有藍色鐵窗那戶，我也是拿到那邊給她」等語（見警卷第4頁），惟經本院調閱臺灣高雄地方法院105年度聲搜字第1548號案卷，員警已經依據檢舉資料及通訊監察譯文懷疑被告涉有販賣毒品予張秋霞情事，有高雄市政府警察局三民第二分局105年9月19日搜索票聲請書、偵查報告、通訊監察譯文、張秋霞個人戶籍資料、搜索票、搜索扣押筆錄等在卷可稽（見本院卷第48至70頁），足見在被告於警詢自白供述販賣毒品予張秋霞前，員警已經依據相關事證懷疑被告涉有販賣毒品予張秋霞行為，是此部分自不構成自首，併予敘明。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚可。末衡以被告本案各次販毒之數量、金額等犯罪情節，並兼衡其於本院審理中自承之生活狀況及智識程度（見原審卷第53頁反面至第54頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。另敘明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間尚屬集中（105年7月27日至同年8月1日），且販賣毒品之犯罪手法類似，並兼衡其上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價前開被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告定其應執行刑為有期徒刑4年10月。復就沒收部分說明：扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯附表編號1至5所示販賣毒品犯行之用（此情亦經被告於原審審理中坦認無訛，見原審卷第23頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所為如附表編號1至5所示犯行項下宣告沒收。另被告如附表編號1至5所示販賣毒品所得，雖均未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯上開各該犯行項下諭知沒收；而因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。又依刑法第40條之2第1項規定，本案所宣告多數沒收應併執行之，且於定應執行刑主文項下毋庸再重複為沒收之諭知。至本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請從輕量刑云云，而辯
護人主張刑法第59條之適用等語，均為無理由，已如前述，被告上訴為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月27日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬───┬─────┬────────────┬────────┐│編│行為時間│行為地點│購毒者│販毒金額│行為方式│原審判決主文││號│（民國）│││（新臺幣）│││├─┼────┼────┼───┼─────┼────────────┼────────┤│1│105年7│高雄市鳳│蘇愛雪│1,000元│蘇愛雪持用門號0000000000│王守信販賣第二級│││月27日晚│山區五甲│││號行動電話於105年7月27│毒品，累犯，處有│││上11時13│二路蘇愛│││日下午6時13分許至晚上11│期徒刑參年捌月。│││分通話稍│雪住處附│││時13分許，與王守信所有門│扣案之行動電話壹│││後某時許│近空地│││號0000000000號行動電話聯│支（含門號00000│││││││繫後，由王守信於左列時間│00000號SIM卡壹│││││││、地點，交付價值1,000元│張）沒收；未扣案│││││││、確切重量不詳之甲基安非│之販賣毒品所得新│││││││他命1包給蘇愛雪，並收訖│臺幣壹仟元沒收，│││││││左列金額之價金。│於全部或一部不能││││││││沒收時，追徵之。│││││││││├─┼────┼────┼───┼─────┼────────────┼────────┤│2│105年7│高雄市鳳│蘇愛雪│1,000元│蘇愛雪持用門號0000000000│王守信販賣第二級│││月29日晚│山區五甲│││號行動電話於105年7月29│毒品，累犯，處有│││上10時48│二路蘇愛│││日凌晨0時24分許至晚上10│期徒刑參年捌月。│││分通話稍│雪住處附│││時48分許，與王守信所有門│扣案之行動電話壹│││後某時許│近空地│││號0000000000號行動電話聯│支（含門號000000│││││││繫後，由王守信於左列時間│0000號SIM卡壹張│││││││、地點，交付價值1,000元│）沒收；未扣案之│││││││、確切重量不詳之甲基安非│販賣毒品所得新臺│││││││他命1包給蘇愛雪，並收訖│幣壹仟元沒收，於│││││││左列金額之價金。│全部或一部不能沒││││││││收時，追徵之。│││││││││├─┼────┼────┼───┼─────┼────────────┼────────┤│3│105年7│高雄市鳳│蘇愛雪│1,000元│蘇愛雪持用門號0000000000│王守信販賣第二級│││月30日晚│山區五甲│││號行動電話於105年7月30│毒品未遂，累犯，│││上11時31│二路蘇愛│││日晚上7時2分許至11時31│處有期徒刑壹年拾│││分通話稍│雪住處附│││分許，與王守信所有門號09│月。扣案之行動電│││後某時許│近空地│││00000000號行動電話聯繫後│話壹支（含門號00│││││││，由王守信於左列時間、地│00000000號SIM卡│││││││點，先行收取蘇愛雪給付之│壹張）沒收；未扣│││││││1,000元價金，約定事後交│案之販賣毒品所得│││││││付甲基安非他命予蘇愛雪，│新臺幣壹仟元沒收│││││││然王守信收取價金後，知悉│，於全部或一部不│││││││朋友因毒品案件遭警方查獲│能沒收時，追徵之│││││││，為避免自己遭警方查緝，│。│││││││遂不敢再提供上開毒品予蘇││││││││愛雪，因而販賣毒品未遂。││├─┼────┼────┼───┼─────┼────────────┼────────┤│4│105年8│高雄市鳳│張秋霞│500元│張秋霞持用門號0000000000│王守信販賣第二級│││月1日上│山區 保泰 │││號行動電話於105年8月1│毒品，累犯，處有│││午11時40│路張秋霞│││日上午10時35分許至11時26│期徒刑參年柒月。│││分許│住處前│││分許，與王守信所有門號09│扣案之行動電話壹│││││││00000000號行動電話聯繫後│支（含門號000000│││││││，由王守信於左列時間、地│0000號SIM卡壹張│││││││點，交付價值500元、確切│）沒收；未扣案之│││││││重量不詳之甲基安非他命1│販賣毒品所得新臺│││││││包給張秋霞，並收訖左列金│幣伍佰元沒收，於│││││││額之價金。│全部或一部不能沒││││││││收時，追徵之。│││││││││├─┼────┼────┼───┼─────┼────────────┼────────┤│5│105年8│高雄市鳳│張秋霞│500元│張秋霞持用門號0000000000│王守信販賣第二級│││月1日下│山區保泰│││號行動電話於105年8月1│毒品，累犯，處有│││午2時9│路張秋霞│││日下午1時3分許至2時9│期徒刑參年柒月。│││分通話稍│住處前│││分許，與王守信所有門號09│扣案之行動電話壹│││後某時許││││00000000號行動電話聯繫後│支（含門號000000│││││││，由王守信於左列時間、地│0000號SIM卡壹張│││││││點，交付價值500元、確切│）沒收；未扣案之│││││││重量不詳之甲基安非他命1│販賣毒品所得新臺│││││││包給張秋霞，並收訖左列金│幣伍佰元沒收，於│││││││額之價金。│全部或一部不能沒││││││││收時，追徵之。│││││││││└─┴────┴────┴───┴─────┴────────────┴────────┘