裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第356號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第356號原告 林櫻桃 被告 蔡吉成 訴訟代理人 陳河泉 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，於民國107年3月21日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴時聲明：請求確認本院105年度司執字第14762號清償債務強制執行事件被告聲請強制執行之債務超過新臺幣（下同）206萬元部分不存在（詳本院卷第44頁）；嗣更正為請求確認本院105年度司執字第14762號清償債務強制執行事件被告聲請強制執行之債務超過300萬元部分不存在，並追加被告應給付原告126萬元（詳本院卷第91頁）；末再更正請求確認本院105年度司執字第14762號清償債務強制執行事件被告聲請強制執行之債務超過206萬元部分不存在，其餘同前（見本院卷第104頁）。經核前揭訴之變更及追加，或係基於同一基礎事實，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，均無不合。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告前以原告對其負債420萬元已屆清償期而未獲清償，向本院聲請拍賣原告所有如附表所示之房地，經本院以105年度司拍字第314號裁定准予拍賣，原告不服提起抗告，然分經本院以105年度抗字第178號裁定抗告駁回及臺灣高等法院以105年度非抗字第124號裁定再抗告駁回而確定。前揭抵押權設定之源由乃係原告替友人 張懿雯 擔保而向被告借款
350萬元，約定利息為月息2分，每月7萬元，並提供附表所示之房地設定擔保債權金額420萬元之普通抵押權予被告。惟被告預扣3個月利息及手續費各21萬元，原告實際取得
308萬元。原告並有給付10個月各7萬元，另加計預扣3個月各7萬元，共計13個月之利息91萬元，及3萬5000元利息計4次共14萬元。是被告共給付利息105萬元及手續費21萬元，共126萬元。而被告收取為重利，連同手續費均為不法所得。爰請求確認本院105年度司執字第14762號清償債務強制執行事件被告聲請強制執行之債務超過206萬元部分不存在，並依侵權行為法則，請求被告給付126萬元等語。
二、被告則以：
（一）緣原告係透過原告之同事張懿雯介紹，在張懿雯陪同下向被告借款350萬元，兩造約定利息為月息2分，一年後即還款，被告於民國103年7月30日先匯款300萬元予原告，原告並簽立350萬元之擔保本票及借據予被告（註：35
0萬元本票及借據，後來原告已取回，詳後述），原告並提供如附表所示之房地設定普通抵押權420萬元予被告，以為清償擔保。當時商議借款及設定抵押事宜，兩造及張懿雯均在場，因為原告要借款350萬元，所以設定抵押多二成（70萬元），設定抵押金額為420萬元，利息為月息
2分，本金350萬元，故每月利息為7萬元，借款當時，係算原告先付3個月利息21萬元（由本金350萬元中扣抵），原告並開立9張利息支票（每張均為7萬元）予被告，因為原告算已付被告12個月利息（即由本金350萬元中先扣抵3個月利息21萬元，再加上原告開立9張利息支票各7萬元），故代書助理小姐才說，設定抵押時，利息就寫無，並非兩造約定借款利息確為「無」，若無利息約定，被告不可能出借。
（二）103年8月4日，被告又代原告清償原告積欠第一順位抵押權人台新銀行之抵押債務10萬元以塗銷第一順位抵押權，讓被告之第二順位抵押權變成第一順位（註：當時係原告、被告及張懿雯一同前往），及交付原告7萬元（即應由原告支付張懿雯及 馬玉蘭 各3萬5000元之服務費，約定應由原告支付二人服務費），被告當日係先從被告桃園區漁會先提領出30萬元，當日被告另又在台新銀行南崁分行當場交付12萬元現金予原告，至此原告之借款本金共達35
0萬元。
（三）原告所開立之9張利息支票均有兌現，但屆104年7月29日債務清償日期以後，原告均未再給付被告利息，約又積欠4個月利息28萬元時，原告又向被告再借款70萬元，稱要以部分再借之款項支付積欠之利息，被告不疑有他，復於104年12月1日至桃園區漁會提領47萬元，將其中之42萬元直接交付予原告（因原告再借款70萬元，先扣抵原告又積欠被告4個月利息28萬元）。嗣兩造於104年12月1日協調，被告同意自104年12月1日以後，以月息1分計息。
（四）原告本開立350萬元之本票及借據予被告，但因後來又增貸70萬元，所以原告遂改開立420萬元之本票及借據予被告，以換回原350萬元之本票及借據，被告並先開立2張利息支票，每張各4萬3000元予被告（註：因原告本要借款共430萬元，故月息1分的支票為4萬3000元，但原告後來只共借420萬元），此2張利息支票亦有兌現，但其後原告即均未付息，被告始聲請拍賣抵押物。是原告僅支付部份利息，尚未清償本金及違約金，原告仍積欠被告本金420萬元及自105年2月起之利息暨每日按1萬分之15計算之違約金等語置辯。並聲明如主文所示。
三、查原告前於103年7月30日向被告借款350萬元，約定利息為月息2分即每月7萬元，被告於同日匯款300萬元予原告，原告則提供如附表所示房地設定擔保債權金額420萬元普通抵押權予被告，兩造並約定於104年7月29日為清償350萬元債務日期。前揭350萬元借款，被告有預收3個月共21萬元之利息，原告並有繳交9個月共63萬元之利息。被告另有收受兌現原告簽發面額各4萬3000元之支票兩紙。兩造嗣於104年12月1日約定前揭借款利息減為月息1分。被告嗣以原告對其負債420萬元已屆清償期而未獲清償，向本院聲請拍賣原告所有如附表所示房地，經本院以105年度司拍字第314號裁定准予拍賣，原告不服提起抗告，然分經本院以
105年度抗字第178號裁定抗告駁回及臺灣高等法院以105年度非抗字第124號裁定再抗告駁回而確定，並於106年3月15日執前開拍賣抵押物向本院聲請強制執行（本院106年度司執字第18396號），因原告財產前經訴外人隋也聲請強制執行（本院105年度司執字第14762號），故上述106年度司執字第18396號即併入105年度司執字第14762號強制執行程序等情，業據兩造陳述在卷，並有桃園區漁會匯款回條、面額350萬元本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、附表所示之房地土地、建物登記謄本及本院105年度司拍字第314號、105年度抗字第178號裁定、臺灣高等法院
105年度非抗字第124號裁定等件可憑，且經本院調取上開強制執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。
四、按債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院97年度台上字第2653號、98年度台上字第1899號判決意旨參照）。查被告執前揭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，惟於強制執行程序終結前，債務人即原告認有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提出本件債務人異議之訴，並以前情置辯，茲分述如下：
（一）兩造間消費借貸金額為何？
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是消費借貸契約，屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，契約方為成立，合先敘明。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⑴有關103年7月30日借款部分：
①按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸
，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。查此次兩造約定借貸金額為350萬元，被告並於103年7月30日匯款300萬元予原告（見本院卷第20頁），兩造均不爭執，已如前述。惟餘額50萬元被告係何時交付，應由被告負舉證之責。就此被告固認先預扣利息3個月計21萬元，餘額29萬元則以前述二（二）等情置辯。
②然證人張懿雯證述：我只知道有這筆借款（即350萬元
），至於被告是否有另幫原告清償台新銀行的借款，我不清楚等語在卷（見本院卷第76頁），是被告抗辯：當時係兩造及張懿雯一同前往台新銀行代原告清償該行10萬元之債務云云（見本院卷第15頁），顯然不實。另被告在台新銀行南崁分行當場交付12萬元現金部分，被告固有提出103年8月4日提領現金30萬元之存摺影本為憑（見本院卷第30頁背面），然此業經原告否認，而該存摺僅能證明被告於該日有提領現金之紀錄，無從證明其中12萬元確有交付予原告，是被告此部分抗辯亦不足採。
③基上，預扣利息不能計入本金成立消費借貸，被告抗辯
有代原告清償台新銀行10萬元債務及交付原告12萬元現金部分，亦不足採。則此部分消費借貸金額自應以被告具狀自認之取得金額308萬元（見本院卷第102頁）為準。
⑵有關原告是否另向被告借款70萬元部分：
①此部分事實，被告固有提出104年12月1日提領47萬元
現金之存摺影本及面額420萬元之本票、借款證為據（見本院卷第32、34、35頁），並以前述二（三）等情置辯。然原告既否認有收到42萬元現金，則前述提領現金紀錄，尚難逕認其中42萬元確有交付予原告，自無從認此部分金額得成立消費借貸契約。
②至於被告認原告積欠4個月共28萬元利息部分，被告既
未實際交付此部分金額予原告，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦難認符合消費借貸契約之要物性，是此部分亦不得成立消費借貸契約。
2、綜上，兩造間消費借貸契約之金額，應為308萬元。
（二）被告就本件消費借貸關係得請求之本金、利息及違約金，總金額為何？
1、原告固主張其給付利息13次，每次7萬元，另有給付3萬5000元利息4次計14萬元，應由本金扣除云云。姑不論原告先後主張給付利息之次數不一（見本院卷2頁、44頁背面、91頁），且原告亦未能舉證其確有支付上述利息，故仍應以兩造不爭執之內容為據。原告既已自認前揭款項係給付「利息」，尚未償還本金等語（見本院卷第44頁背面），是其給付前述金額，自無從抵充本金。原告又主張：
被告收的是重利，是不法所得，要還給我云云（見本院卷第45頁）。然約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。本件兩造消費借貸契約初約定利率為月息2分，年利率為百分之24，固有超過週年利率百分之20，然此僅謂被告對超過部分無請求權，原告任意為給付，自不能認被告為不法所得。是原告前揭給付之金額僅為兩造消費借貸契約約定之利息，未涉及本金，故被告得請求原告返還之本金為308萬元。
2、兩造對於原告已任意給付12月利息並不爭執，是被告應自
104年7月30日起按約定月息2分給付利息（被告原認至
104年11月間之利息抵入前揭借款70萬元內之本金，惟本院既認非消費借貸本金，自亦不得算入已給付之利息），惟原告既已認約定利率過高，則自104年7月30日至同年12月1日兩造約定利率減至月息1分止，應以年息百分之20計息，是此部分利息為20萬5333元（308萬×0.2×4/12=205333，小數點以下四捨五入）。其次，自104年12月起至本件言詞辯論終結之日止，按月息1分計算，則原告應給付利息85萬2465元【（308萬×0.01×27）+（30
8萬×0.01×21/31）=852465，小數點以下四捨五入】。合計105萬7798元（000000+852465=0000000），扣除被告自認尚有收到原告繳交4萬3000元之利息2次，共8萬6000元，被告可請求之利息為97萬1798元（0000000-00000=971798）。
3、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查兩造約定違約金每日按1萬分之15計算（詳本院卷第22頁、23頁背面、25頁背面），原告就此亦不爭執（見本院卷第102-1頁），若按兩造約定違約金計算，年息為萬分之5475（15×365=5475），相當於百分之54.75，顯然過高。爰審酌兩造借款金額、約定利率暨兩造利益等情節，認以年息百分之5為適當，故違約金應以每年15萬4000元計算（000000
0×0.05=154000）。被告至本件言詞辯論之日止，至少有2年未繳利息而違約，是被告至少應給付違約金30萬8000元（000000×2=308000）。
4、綜上，原告尚積欠被告之本金、利息及違約金總額達435萬9798元（0000000+971798+308000=0000000）。該金額已超過被告聲請強制執行所請求之420萬元，是原告請求確認本院105年度司執字第14762號清償債務強制執行事件被告聲請強制執行之債務超過206萬元部分不存在，尚屬無據。
五、末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。查原告另主張被告向其收取共13個月之利息91萬元，及3萬
5000元利息計4次共14萬元，暨手續費21萬元，共126萬元，前揭重利利息及手續費均為不法所得，應依侵權行為法則返還原告云云。惟前開手續費21萬元，業經被告否認在卷，而原告未能舉證說明。另有關原告給付前開利息部分，亦無證據足認被告有何故意、過失或侵權行為可言，原告空言主張被告構成侵權行為，亦無依據。
六、綜上所述，原告積欠被告之本金、利息及違約金已逾被告聲請強制執行之金額，是原告訴請被告聲請強制執行之債務超過206萬元部分不存在，不應准許；又本件並無證據足認被告收取利息或手續費構成侵權行為，是原告依侵權行為法則請求被告給付126萬元，亦無理由，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年4月25日
民事第三庭法官吳為平以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月26日
書記官張詠芳附表
一、土地┌─┬──────────────────┬─┬────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┤│1│桃園市○○○區○○○段││1501│建│3,033.06│3033分之21│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴───────┘
二、建物┌─┬──┬───────┬───┬─────────────┬────┐│編│建號│基地坐落│建築式│建物面積（平方公尺）│權利範圍│││├───────┤樣主要├──────┬──────┤││││建物門牌│建築材│樓層面積合計│附屬建物主要││││││料及房││建築材料及用│││號│││屋層數││途││├─┼──┼───────┼───┼──────┼──────┼────┤│1│547│桃園市蘆竹區水│鋼筋混│3層，88.94│陽台：7.82│全部││││尾段1501地號│凝土造││││││││，8層││││││├───────┤│││││││桃園市蘆竹區南││││││││崁路2段269之││││││││2號│││││├─┴──┴───────┴───┴──────┴──────┴────┤│共有部分：││水尾段553建號：3,251.07平方公尺，權利範圍10000分之69│└───────────────────────────────────┘