裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度簡上字第36號上訴人 游燦 呈被上訴人 游榮傑 訴訟代理人 游玉山 被上訴人 李文生 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102年6月24日本院羅東簡易庭101年度羅簡字第157號第一審判決提起上訴，本院於民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原審判決關於反訴部分之判決及假執行之宣告、暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人李文生在第一審之訴駁回。
其餘上訴（即本訴部分）駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由兩造按附表所示金額負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人游榮傑經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴及上訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭645-3土地）暨其上未辦理保存登記之房屋(下稱系爭房屋)均為上訴人所有，而與系爭土地毗鄰之同段645地號土地（下稱系爭645地號）暨其上鐵皮倉庫及水泥地為被上訴人游榮傑所有（後土地部分移轉為被上訴人李文生所有）。詎被上訴人游榮傑於民國101年1月29日僱用挖土機拆除鐵皮倉庫及開挖基地時，違反民法第794條關於不得使鄰地基地動搖或發生危險或使鄰地工作物受損之保護他人之法律，造成系爭房地之客廳及走道地坪龜裂、屋後圍牆直向裂縫、屋後地坪龜裂、屋後左側圍牆花磚龜裂、左側牆腳滲水剝落、屋前地坪龜裂私損壞，經臺北市土木技師公會102年5月8日北土技字第00000000000號補充鑑定結果，修復費用需新臺幣（下同）58,837元；且系爭房地之基礎亦因此裸露，經臺北市土木技師公會101年10月23日北土技字第00000000號鑑定結果，認系爭房地如未施作擋土設施加以保護，颱風暴雨時系爭房地基礎土壤有流失，繼而危及系爭房地結構安全之虞，故建議於基礎版外圍加設擋土設施，以確保安全，足見系爭房地因被上訴人前揭開挖行為導致地基動搖、發生危險，而設置擋土設施所需費用為424,657元；又上訴人為確定被上訴人游榮傑之侵權行為責任，而向臺北市土木技師公會申請鑑定，因此支出鑑定費用60,000元，故上訴人所受損害共計543,494元，依民法第184條第2項、第794條、第213條、第215條規定，被上訴人游榮傑自應賠償上訴人上開損害，為此，爰依侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴等語。並聲明：被上訴人游榮傑應給付上訴人543,494元，及自追加起訴暨準備㈠狀繕本送達翌日即101年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡、系爭房屋於被上訴人游榮傑開挖前尚有同段645地號土地之水泥地保護而無危險，今遭被上訴人游榮傑開挖後已喪失前開保護之機制，是系爭房屋目前雖無立即性結構之危險，但系爭645地號土地前揭開挖行為致系爭房屋在無任何保護措施之狀況下，長期持續浸泡於水裡，將導致基礎土壤漸漸流失而產生結構上之安全問題，則該危險之產生自與被上訴人 游榮燦 開挖刨除原本可供保護系爭房屋水泥地之行為有相當因果關係，故揆諸前揭法律及實務見解，土地所有權人即挖掘之人即應負損害賠償責任，迺原審判決卻對於鑑定報告及證人證詞不採，逕自認為土壤流失與被上訴人之開挖行為無相當之因果關係，顯有違誤。
二、被上訴人游榮燦雖未於本件最後言詞辯論期日到場，惟據伊於原審及之前到庭所為陳述以：伊所有鐵皮屋不是和上訴人系爭房屋一起建造，伊的645地號土地是農地，蓋鐵皮屋是因為有放置農業工具的必要，打設地基是要曬穀用，就算伊沒有施作鐵皮屋，上訴人系爭房屋就是蓋在地界附近，直接臨接伊的水田，後來伊因為要出售農地一定要做農業使用，所以必須把地上物拆除，這是因為法令要求，所以才把地上物拆除，這是合法行為，並不會因為伊剷除地上物的行為而損壞上訴人的地基而有土地流失的問題，上訴人的請求並沒理由。
貳、反訴部分：
一、被上訴人李文生起訴主張：被上訴人李文生於000年0月00日向被上訴人游榮傑購買系爭645地號土地，並於101年2月20日辦理所有權移轉登記完畢，而取得系爭645地號土地所有權，詎上訴人所有未辦理保存登記之系爭房屋如附圖編號A所示RC造 雨遮 （面積4.98平方公尺，下稱系爭雨遮）無權占用系爭645地號土地，並無任何合法權源，且妨害被上訴人李文生之權益，為此，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭雨遮，並將上開土地返還被上訴人李文生等語。並聲明：上訴人應將系爭645地號土地上，如附圖編號A所示RC造雨遮（面積4.98平方公尺）拆除，並將上開土地返還被上訴人李文生。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人與被上訴人游榮傑同為游姓親族，而系爭房屋於63年以上訴人為起造人興建時，其坐落基地為同段645地號土地，土地所有權人為被上訴人游榮傑，而當時土地所有權人同意無償供上訴人興建房屋，故上訴人即屬於有利用土地權利之人，此無疑義，嗣於系爭房屋尚未興建完成之際，被上訴人游榮傑於63年9月6日申請將645地號土地分割為系爭645地號及系爭645-3地號2筆土地，當時即以附圖A共同壁之中心線為二筆土地之地界。待64年1月31日系爭房屋竣工，被上訴人游榮傑再於64年5月12日將系爭645-3地號土地以買賣之原因移轉登記予訴外人即上訴人之父親 游良煌 ，至81年1月4日上訴人因繼承取得645-3地號，且被上訴人游榮傑自始至終均明知且同意系爭房屋越界建築，依民法第796條規定，被上訴人游榮傑不得請求上訴人拆除系爭雨遮，而依最高法院70年度上字第858號、85年度臺上字第119號裁判要旨，該權利義務對於嗣後受讓系爭645地號土地之被上訴人李文生仍繼續存在，故被上訴人李文生請求上訴人拆除系爭雨遮，顯無理由。
㈡、再者，如附圖所示A部分為RC雨遮，然實際上該部分係於系爭房屋興建時即屬建物一部份，故其結構性、使用性均為主建物之一部分，此與一般於房屋整體外另行增建牆垣、鐵皮雨遮等情況迥異，自不能以其功能係作為雨遮而有遽認其非主體建物之一部分，既系爭雨遮為系爭房屋主體結構不可分離部分，若予拆除，不僅損及系爭房屋結構，致生系爭房屋結構之危險，且需耗費諸多費用，拆除後尚須進行修補等工程，且所占面積甚小，亦無特別有利於被上訴人李文生之處，依民法796條之1規定，上訴人得免為移去。並聲明：反訴駁回。
參、本件經原審審理結果，就本訴部分為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，命被上訴人游榮傑應給付上訴人118,837元（此部分未經被上訴人游榮傑上訴，業已確定），而駁回上訴人其餘請求，並就上訴人勝訴部分為假執行及供擔保免為假執行之宣告。反訴部分為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人游榮燦應再給付上訴人424,657元；⑶被上訴人李文生於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠、本件上訴人主張系爭645-3地號土地暨其上未辦理保存登記之系爭房屋為其所有，而與系爭645-3地號毗鄰之系爭645地號土地暨其上之鐵皮倉庫及水泥地為被上訴人游榮傑所有，嗣被上訴人游榮傑於101年1月29日僱用挖土機拆除鐵皮倉庫及清除水泥地，而系爭房屋現有系爭龜裂等損壞，經臺北市土木技師公會102年5月8日北土技字第00000000000號補充鑑定結果，修復費用需58,837元，且上訴人因向臺北市土木技師公會申請鑑定，支出鑑定費用6萬元之事實，業經鑑定人 林燕川 於102年2月21日原審言詞辯論時證述明確（見原審卷第186頁），並有上訴人提出之宜蘭縣冬山鄉公所實施都市計畫以外地區建築物完工證明書1份、地籍圖1張、土地登記謄本1份、原貌照片、施工現場照片、土地登記簿1份、郵政跨行匯款申請書1張、臺北市土木技師公會101年10月23日北土技字第00000000號鑑定報告書1份為證（見原審卷第40頁至第42頁、第83頁至第86頁、第168頁至第171頁、第248頁），及宜蘭縣羅東地政事務所101年11月2日羅地登字第0000000000號函暨所附土地異動索引（見原審卷第94頁至第96頁）、臺北市土木技師公會102年5月8日北土技字第00000000000號補充鑑定報告書在卷可稽，堪認上訴人此部分主張為真實。
㈡、是此部分經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：⑴上訴人主張被上訴人游榮傑依民法第794條、第184條第2項規定應負損害賠償責任，有無理由？⑵如有理由，上訴人請求被上訴人游榮傑應給付相當於施作基礎維護費用之424,657元，有無理由？茲審認如下：
⑴、上訴人主張被上訴人游榮傑依民法第794條、第184條第2項
規定應負損害賠償責任，有無理由？
１、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第184條第2項、794條分別定有明文。是本件上訴人主張被上訴人游榮傑違反民法第794條之規定，應依民法第184條第2項之規定負損害賠償責任，應由上訴人就其所有系爭房屋受有如何之損害、且該等損害係被上訴人游榮傑僱工開掘土地之行為所造成之因果關係各節，負舉證之責任，倘上訴人已盡其舉證責任，則除被上訴人游榮傑得證明其行為無過失外，自應就上訴人之損害負侵權行為損害賠償責任。
２、經查：
①、上訴人主張被上訴人游榮傑於101年1月29日僱用挖土機拆除
鐵皮倉庫及清除水泥地，致系爭房屋受有系爭龜裂等損害等語，業經鑑定人林燕川於102年2月21日原審到庭結證以：客廳及走道、屋前、屋後之地坪龜裂可能是隔壁開挖施工而震動導致，屋後圍牆直向裂縫發生原因可能為鄰地施工震動而導致，可能是舊裂縫因施工而變大或變長，直向裂縫多是外力所造成，屋後左側圍牆花磚龜裂位置靠近開挖線邊緣，龜裂原因可能是受到開挖震動而導致，左側牆腳滲水剝落可能是因鄰地開挖，因未開挖前系爭房屋西側有鐵皮屋及水泥地保護，系爭645地號田地的水沒有靠近系爭房屋西側牆面，但開挖後鐵皮屋及水泥地均被拆除，該田的水直接碰觸到系爭房屋西側牆面，容易滲水，油漆剝落原因就是因滲水導致，且牆面滲水及油漆剝落均在牆面下方，判斷水係從下方滲入，系爭房屋屋齡約37年，老化一定會有，但老化不一定就會產生地坪龜裂等語（見原審卷第186頁至第188頁），此外並有臺北市土木技師公會101年10月23日北土技字第00000000號鑑定報告書1份在卷可憑；且被上訴人游榮傑係僱用挖土機拆除鐵皮倉庫及清除水泥地，施工進行期間即定會因挖土機挖掘產生震動，況系爭房屋係緊臨系爭645土地地界及原有鐵皮屋興建，被上訴人游榮傑於拆除鐵皮屋及挖除其水泥地基時，其拆除、挖掘過程所生震動力量自會傳導至系爭房屋，致系爭房屋受損，是被上訴人游榮傑前揭開掘土地行為與系爭龜裂等損害間具有相當因果關係，是上訴人此部分主張，堪予認定。而被上訴人游榮傑既為系爭645地號土地所有人，就前揭拆除挖掘工程足以產生震動進而損壞系爭房屋，應為其所明知或可得預見，則其應注意拆除鐵皮倉庫及清除水泥地時，對緊鄰之系爭房屋應採取適當防護措施，且按當時情況，並無不能注意之情形，竟疏未注意，在以挖土機施工時未採取適當之防止震動、滲水等防護措施，致系爭房屋受有系爭龜裂等損害，依首揭法條及裁判要旨，自應推定被上訴人游榮傑有過失，而其過失行為與上訴人所有之系爭房屋受有前揭損害間復有相當因果關係，則被上訴人游榮傑對於上訴人因而所受系爭龜裂等損害，自應負損害賠償責任。
②、至於上訴人雖主張系爭房屋之基礎亦因被上訴人游榮傑開掘
土地行為而裸露，基礎土壤有流失繼而危及系爭房屋結構安全之虞云云，然為被上訴人游榮傑所否認。上訴人雖就其此部分之主張提出臺北市土木技師公會101年10月23日北土技字第00000000號鑑定報告書1份為證，而該鑑定報告係認：
「現場調查及測量結果，除發現部分牆面及地坪有裂縫外，主要樑柱結構尚未發現結構性裂縫，研判標的房屋結構現況尚屬安全，無立即性危險，惟因標的建物原屬一層加蓋二層之老舊房屋，基礎負擔加重，且其基礎為淺基之獨立基腳，易受鄰地開挖及耕作行為影響，如未保持安全距離及施作擋土設施加以保護，颱風暴雨時標的物基礎土壤有流失繼而危及標的物結構安全之虞，故建議於基礎版外圍保持適當安全距離並加設擋土設施，以確保安全。」等語；佐以鑑定人林燕川於102年2月21日原審言詞辯論時證述：系爭房屋目前暫無結構安全上顧慮，因僅為次要結構受損，主要樑柱結構沒有發現裂縫，房屋現況仍屬安全，但系爭房屋西側基礎部位本來有鐵皮屋及水泥地保護，現已不存在，系爭645地號土地係屬田地，如不為保護措施而泡在水裡，基礎土壤將漸漸流失，就會慢慢影響到該屋結構安全，因為西側土壤流失會產生差異呈現而傾斜，如傾斜率大於40%，就無法住人，會危及到居住安全，系爭房屋西側的基礎土壤如果沒有進行維護，才慢慢會產生結構上的問題等語（見原審卷第189頁）；再經本院行準備程序時於103年1月14日至現場勘驗結果，顯示系爭645地號土地上已無地上物，土地目前據被上訴人稱正蓄水供下期（稻作）耕作所用，依勘查觀之並無土壤流失情形(勘查當日正值下雨時期)，此有勘驗筆錄、現場照片等在卷可證，足證被上訴人游榮傑前述開掘土地行為並未損及系爭房屋之主要結構，亦尚無使系爭房屋之基礎土壤流失之情事發生，自亦無因土壤流失繼而危及系爭房屋結構安全之虞。況因系爭房屋係緊毗臨系爭645地號田地地界而建，而該田地長期蓄水耕作軟化基礎土壤，若逢暴雨沖刷本即易生系爭房屋基礎土壤流失之情形，顯然系爭房屋縱有基礎土壤流失之情形，亦屬該土地於一般合法正常使用下，系爭建物因緊臨農地而建築，其本身未施作擋土措施，或前於分割時未酌留適當安全距離，致日後易因自然力影響而導致之結果，難認與被上訴人游榮傑前揭開掘土地行為有相當因果關係，是上訴人此部分主張，尚非可採。
⑵、上訴人請求被上訴人游榮傑應給付相當於施作基礎維護費用
部分之424,657元，有無理由？按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條定有明文。經查，上訴人主張系爭房屋因被上訴人游榮傑前揭開掘土地行為導致地基動搖、發生危險，必須施作基礎維護費用之424,657元云云，依前揭說明，被上訴人游榮傑前揭開掘土地行為與系爭房屋基礎土壤相繼流失間並無相當因果關係，是上訴人此部分請求，於法即屬無據，不應准許。
二、反訴部分：
㈠、被上訴人李文生主張其於101年2月10日向被上訴人游榮傑購買系爭645地號土地，並於101年2月20日辦理所有權移轉登記完畢，詎上訴人系爭房屋如附圖編號A所示RC造雨遮（面積4.98平方公尺，下稱系爭雨遮）占用系爭645地號土地之事實，業據其提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本各1份為證（見原審卷第30頁、第130頁），復有宜蘭縣羅東地政事務所101年11月2日羅地登字第0000000000號函暨所附土地異動索引及土地登記申請資料各1份在卷可稽（見原審卷第94頁至第103頁），而上訴人系爭房屋占有系爭645地號土地之情形，亦經原審至現場勘驗並囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員測量屬實，有原審勘驗筆錄、現場照片及宜蘭縣羅東地政事務所102年4月2日羅地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖（即原審判決附圖）在卷足憑（見原審卷第215頁至第222頁、第231頁至第232頁），且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人李文生此部分主張為真實。
㈡、本件此部分兩造之爭點為：⑴、上訴人主張本件有民法第796條規定之適用，有無理由？⑵、上訴人主張本件有民法第796條之1規定之適用，有無理由？茲審認如下：
⑴、上訴人主張本件有民法第796條規定之適用，有無理由？
１、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段固定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。
２、查，系爭房屋起造人為上訴人，於64年1月興建完成1樓，嗣於70年間增建2樓；又系爭645、645-3地號土地分割前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，所有人為被上訴人游榮傑，於63年9月6日被上訴人游榮傑將該645地號分割為系爭645、645-3兩筆地號，並於64年5月12日將系爭645-3地號土地以買賣為原因移轉登記予訴外人游良煌，嗣訴外人游良煌死亡，上訴人與訴外人 游燦枝 乃於81年1月4日因分割繼承取得系爭645-3地號土地應有部分各2分之1，嗣訴外人游燦枝於82年5月7日再將系爭645-3地號土地應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記予上訴人，而被上訴人游榮傑則於101年2月20日以買賣為原因將系爭645地號土地移轉登記予被上訴人李文生等情，有土地登記謄本、宜蘭縣冬山鄉公所實施都市計畫以外地區建築物完工證明書各1份、土地登記簿2份在卷可參（見原審卷第30頁、第78頁、第162頁至第163頁、第169頁至第171頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所101年11月2日羅地登字第0000000000號函暨所附土地異動索引1份在卷可稽（見原審卷第94頁至第96頁），復為兩造所不爭執。是依上開證據，足認上訴人係經由被上訴人游榮傑之同意後，始於63年間在未分割前之645地號土地上興建系爭房屋，嗣後上訴人與被上訴人李文生各取得對系爭房屋及系爭645地號所有權，故於64年1月間系爭房屋1樓建築完成時，系爭645、645-3地號土地均同屬被上訴人游榮傑所有，而與前揭民法第796條第1項規定之以相鄰土地異其所有人之要件不符，即不生相鄰土地越界建築之問題，自無民法第796條規定之適用。
⑵、上訴人主張本件有民法第796條之1規定之適用，有無理由？
按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。經查：
１、查，經本院於準備程序至現場履勘結果，系爭雨遮為「該房屋一樓頂板突出之水泥造雨遮，應為興建建物時依一樓頂板位置延伸而建，係平面伸出並非垂直設置，應與結構無關，據到場地政人員表示系爭房屋牆壁是沿地界建造。」有本院履勘筆錄及現場照片等可證（本院卷第48頁至第53頁），是系爭雨遮非系爭房屋之主要結構體，固堪認定。
２、惟查，系爭645地號土地乃為供耕作種植水稻之農地，而本件系爭雨遮占有系爭645地號之態樣乃為系爭房屋之凌空突出部分，非屬地面，故應不影響系爭645地號土地之正常耕作使用；且其占用範圍狹長、面積僅有4.98平方公尺，亦應不影響地面所種植之農作物日照所需，故是否將系爭雨遮拆除，對被上訴人李文生就系爭645地號土地之利用，依現況觀之尚無明顯影響。然系爭雨遮係系爭房屋之樓層頂板，雖非為房屋之主結構，但系爭房屋為64年間興建、70年間增建之30餘年的老舊建物，已如前述，則依一般常識及觀念，將與之同時興建且相連之系爭雨遮拆除之施工過程中，勢難免因震動、敲打而造成房屋鄰近部分之龜裂或破損，導致系爭房屋非越界部分亦受損壞；是以，經本院將此與前述系爭645地號土地受越界建築之影響二者之損益互為斟酌結果，認以免除其全部之拆除(移去)為適當。是應認上訴人抗辯本件有民法第796條之1規定之適用，堪可採憑，被上訴人李文生所為此部分之請求，不宜准許，應予駁回。末以，本件雖未准許被上訴人李文生之請求，然系爭雨遮既確屬越界建築，為資衡平，依民法第796條之1第2項準用同法第796條第1項但書及第2項規定，被上訴人李文生如認受有損害，自得對於上訴人請求償金；或請求上訴人以相當價額購買越界部分之土地（但仍應注意農地分割之限制），如不能協議其價金，亦得請求法院以判決定之，附此敘明。
三、綜上所述，原審就本訴部分為上訴人部分敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至反訴部分，因本院認為系爭雨遮以免除其全部之移去責任為宜，上訴人就此上訴請求廢棄原審判決，為有理由，爰就原審判決此部分廢棄之，並駁回為被上訴人李文生在原審之請求。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援引之證據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年8月29日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華
法官楊麗秋法官張軒豪正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月1日
書記官林秀麗