裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第929號民事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第929號上訴人 王鑾英 訴訟代理人 李宗憲 律師被上訴人 宇田 不動產經紀 有限公司 法定代理人 游瑩琪 被上訴人第一金實業有限公司法定代理人游瑩琪共同訴訟代理人 盧之耘 律師
廬吉祥 被上訴人 鄭雪雲
葉展 沈俞安 上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣士林地方法院103年度訴字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人第一金實業有限公司（下稱第一金公司）之法定代理人原為 楊雅玲 ，嗣於民國103年1月28變更為游瑩琪，有有限公司變更登記表附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第87至89頁、97至98頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審依侵權行為法律關係提起反訴請求「㈠被上訴人鄭雪雲、葉展、沈俞安（以下均各以姓名稱之，並合稱沈俞安等3人）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）51萬元。㈡被上訴人宇田不動產經紀有限公司（下稱宇田公司）、第一金公司應連帶給付上訴人前項金額。㈢前二項給付，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分免其責任。」經原審判決駁回後，上訴人僅就本金20萬元部分提起上訴，並於本院二審程序，追加依債務不履行損害賠償之法律關係為上開同一之請求，並請求自民國102年9月9日起算之法定遲延利息（見本院卷第13、59頁）。經核各屬訴之追加，且係本於上訴人成立委任仲介契約及購買鄭雪雲所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號及其上同段21064建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號之房地（下稱系爭大同街房地）之同一基礎事實，揆諸規定，其訴之追加，應予准許。
三、鄭雪雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴方面：
一、宇田公司、第一金公司起訴主張：上訴人於民國102年8月16日，委託宇田公司為其居間銷售其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號及其上同段30743建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號之房地（下稱系爭溫泉路房地），並約定服務報酬為成交價額4%，嗣於委託期間內之102年9月9日，經居間將系爭溫泉路房地，以新臺幣（下同）1,870萬元出售予鄭雪雲，上訴人與宇田公司復合意將報酬降為70萬元，上訴人應依約給付；另上訴人經由第一金公司居間而向鄭雪雲買受系爭大同街房地，並承諾於簽訂不動產買賣契約時，應以現金給付買賣價金總價2%之服務報酬。嗣上訴人與鄭雪雲以總價1,585萬元簽立買賣契約，上訴人依約即應給付被上訴人第一金公司報酬31萬7,000元。詎上訴人於締約前已明知系爭大同街房地其上違建之性質，竟事後主張瑕疵，並指稱宇田公司、第一金公司仲介故意隱匿，拒絕履約，經鄭雪雲屆期催告仍不履行，已另行解除契約，惟嗣後契約之解除，並不影響伊等之居間報酬請求權。再者，上開二契約各自獨立，並非互易契約，上訴人縱得撤銷或解除，亦僅系爭大同街房地之買賣契約，對系爭溫泉路房地之買賣契約及居間費用，均無影響。詎上訴人竟以已撤銷、解除系爭溫泉路房地、系爭大同街房地買賣契約為由，拒絕給付宇田公司及第一金公司之報酬，為此，爰依兩造間居間契約之法律關係，本訴請求上訴人應給付宇田公司70萬元、第一金公司31萬7,000元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人應給付宇田公司25萬元、第一金公司5萬元，及均自102年12月10日起算之法定遲延利息，而駁回宇田公司、第一金公司其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴人宇田公司、第一金公司敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭大同街房地合法登記面積為33.89平方公尺，加計附屬建物陽台8.27平方公尺，僅42.16平方公尺（約12.77坪），總價卻為1,585萬元，平均每坪竟高達124萬元，違建則包含陽台外推及將車位改為和室及客廳，面積約
12.09坪（下稱系爭違建），占總面積54%，且其違建係84年1月1日以後方建築完成，屬即報即拆之違建，倘遭拆除後，建物已無法達其整體使用功能，已構成重大瑕疵，詎宇田公司、第一金公司不具經紀人資格之仲介人員即葉展、沈俞安違反內政部公布之「不動產說明書應記載及不得記載事項之有無違建或禁建情事」及內政部所編之成屋買賣契約書範本，現況確認書中備註說明「若為違建，賣方應確實加以說明使買方得以充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險」之規定，並未告知屬「即報即拆」之違建，僅稱屬「增建」，與鄭雪雲故意隱匿系爭違建屬即報即拆之事實，致伊遭詐欺，並陷於錯誤，於未詳細審閱，並以其小學智識能力，無法判斷，以高於市價之價格購買系爭大同街房地，並經被上訴人強力勸說以伊原居住之系爭溫泉街房地與之互易，並補差價而簽約，宇田公司、第一金公司為賺取佣金，將實質上之互易契約，形式上簽訂兩份買賣契約，伊於102年9月26日委託律師發函通知鄭雪雲而撤銷互易契約，同時亦認該違建屬重大物之瑕疵，依民法第359條規定而為契約之解除，且可歸責於被上訴人，不可歸責於伊，伊並無給付報酬之義務；又被上訴人未忠實履行其告知義務，有違反誠實信用之情形，依民法第571條規定，自不得請求報酬；退步言之，本件約定居間報酬過高，顯失公平等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人所有系爭溫泉路房地之委託銷售，係由宇田公司人員
沈俞安負責，而系爭大同街房地委託銷售事宜，則由第一金公司人員葉展負責。
㈡系爭大同街建物之使用執照係於86年間取得，並於87年1月2
0日辦理第一次登記，鄭雪雲於簽訂系爭大同街房地買賣契約前已就原始登記為附屬建物陽台部分外推作為室內套房及廚房使用；前方雙車位空地部分，則亦外推改為和室及客廳。
㈢上訴人於102年9月26日委託律師發函通知鄭雪雲，以其於簽
約時不知上開違建為即報即拆之違建為由，依民法第88條、92條之規定，撤銷系爭契約，並依民法第359條之規定，以系爭違建構成重大物之瑕疵及故意不告知瑕疵，解除互易契約，有上訴人提出之律師函及回執附卷可稽（見原審卷第105至109頁）。
㈣鄭雪雲收到上開律師函後，否認上訴人撤銷及解除契約之效
力，而於102年10月16日委託律師發函催告上訴人履行上開二買賣契約，復以上訴人均未履行上開二契約為由，於102年11月12日以存證信函通知解除上開二契約，有律師函、存證信函及回執在卷足憑（見原審卷第220至225頁）。
四、宇田公司、第一金公司主張上訴人於102年8月16日委託宇田公司為其居間銷售系爭溫泉路房地，嗣於委託期間內之102年9月9日經居間將系爭溫泉路房地以1,870萬元出售予鄭雪雲，上訴人與被上訴人宇田公司復約定居間報酬為70萬元；另鄭雪雲於同日簽立買賣契約，將其委託第一金公司居間之系爭大同街房地以1,585萬元出售予上訴人，上訴人依約應給付買賣價金總價2%之居間報酬等情，業據提出委託銷售契約書、不動產買賣契約書、賣方成交確認書、買方給付服務報酬承諾書等件為證（見原審卷第10至27頁），上訴人雖不否認上開書證之真正，惟辯稱：伊就系爭溫泉路房地、系爭大同街房地，與鄭雪雲係成立互易契約云云。按解釋契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又交換不動產之目的，在於終局取得所互易財產之使用、收益及交換價值，屬民法上當事人雙方約定互相移轉金錢以外財產權之互易契約。本件上訴人於102年8月16日即與宇田公司簽立委託銷售契約書，委託宇田公司出售系爭溫泉路房地，委託期間為102年8月16日至102年11月30日，委託出售價格為2,450萬元；而鄭雪雲與第一金公司簽立委託銷售契約書，委託第一金公司出售系爭大同街房地，委託期間為102年9月6日至102年9月11日，委託出售價格為1,780萬元等情，有委託銷售契約書附卷可稽（見原審卷第10、11頁、第217至219頁），足見上訴人及鄭雪雲均係以委賣其所有系爭溫泉路房地、系爭大同街房地之意，分別委託宇田公司、第一金公司居間買賣上開房地，故鄭雪雲並無以其所有系爭大同街房地與他人交換其他房地之意為其委託之內容。且上訴人於102年9月9日與鄭雪雲簽立不動產買賣契約書，約定以價金1,870萬元出售系爭溫泉路房地予鄭雪雲，並約定分期給付價金；而鄭雪雲亦於同日以價金1,585萬元出售系爭大同街房地予上訴人，亦約定分期給付價金，此觀諸不動產買賣契約書第4條即明（見原審卷第13、22頁），系爭溫泉路房地之買賣契約書第17條特別約定事項第2項載明：「乙方（即上訴人）另向甲方（即鄭雪雲）購買甲方所○○○區○○街○○○巷○號及其基地持分，買賣總價新台幣1585萬元，甲乙雙方協議，價金相抵，甲方僅須給付乙方兩戶買賣總價差額新台幣285萬元」，而系爭大同街房地之買賣契約第17條特別約定事項第2項亦約明：「乙方（即鄭雪雲）另向甲方（即上訴人）購買甲方所○○○區○○路○○巷○○號及其基地持分，買賣總價新台幣1870萬元，甲乙雙方協議，價金相抵，甲方不須再給付乙方價金」，並經上訴人與鄭雪雲簽名確認，有不動產買賣契約書在卷足佐（見原審卷第16、25頁）。又依證人即承辦簽立本件買賣契約之 吳麗珠 證稱：102年9月9日簽約時，有伊、上訴人、鄭雪雲、葉展、沈俞安到場，伊將契約書中約款的重點諸如標的、位置、買賣價金、車位、增建、違約條款、附贈設備、特別約定事項等告知買賣雙方。不動產買賣契約書第17條特別約定事項之文字係伊撰寫，買賣雙方於簽約當時認為彼此要付買賣價金予對方，又須於收受對方給付之買賣價金後，再給付自己應付之價金予對方，故伊建議以價金相抵方式給付價金，鄭雪雲須給付之差額285萬元，以貸款給付之，上訴人與鄭雪雲均認為可行，故伊載明於不動產買賣契約書上，買賣雙方並非以其等所有房地交換，再補價值的差額，伊將特別約定事項之約款內容向買賣雙方說明，上訴人與鄭雪雲於同意後始在該約款項下簽名等語（見本院卷第123頁正反面），依上訴人與鄭雪雲間所訂系爭溫泉路、大同街之不動產買賣契約書之議約經過、文義及內容觀之，雙方各依約負移轉買賣標的物及給付價金予對方之義務，尚不因鄭雪雲應給付買賣價金之差額280萬元予上訴人，作為給付之方式而有不同，並非雙方約定互相移轉系爭溫泉路、大同街房地，並由鄭雪雲補貼房地差價之金錢予上訴人而成立附補足金互易契約，故雙方之真意確為買賣而非互易。是上訴人及鄭雪雲均無為互相交換房地財產權之意思表示，而係就系爭溫泉路、大同街房地互為買賣之要約與承諾而成立系爭溫泉路、大同街房地之買賣契約。
五、上訴人辯稱：伊於102年9月26日以系爭大同街房地存有系爭違建，意思表示有錯誤、被詐欺或構成物之瑕疵，而撤銷或解除系爭大同街房地買賣契約云云，惟為被上訴人所否認，並主張上訴人於締約前已明知系爭大同街建物有系爭違建之存在等語。經查：
㈠系爭大同街建物有無違建、系爭違建在交屋前有無遭舉報拆
除，日後有無遭拆除之虞，固將影響上訴人議定買賣價金、是否締結系爭買賣契約之重要事項，惟系爭大同街建物登記總面積為33.89平方公尺，附屬建物陽台為8.27平方公尺，而其共有部分除臺北○○○區○○段○○段21069建號（面積69.89平方公尺，權利範圍10000分之1055）外，尚有同段二小段21070建號（面積63.41平方公尺，權利範圍為2分之1）建物，且此建物含停車位編號3、4，而該停車位則共計4位，此一買賣標的於登記謄本標示部記載之資料，亦記載於系爭大同街房地買賣契約第1條不動產標示及買權範圍之約款中，有不動產買賣契約書、建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第21、77、78頁）。而上訴人所有之系爭溫泉路建物之主建物面積33.88平方公尺，其餘附屬建物平台、雨遮、倉庫等面積85.36平方公尺，就附屬建物之他用亦屬違建，並於系爭溫泉路建物現況說明書亦勾選為有陽台外推之增建，足見系爭溫泉路建物與系爭大同街建物之主建物面積大小相差不遠，附屬建物如作其他使用，不論其名稱屬於增建、外推，均屬違建之態樣，更徵其對於外推增建即屬違建等情形並非全然不知。且觀諸上訴人與鄭雪雲締結之系爭大同街房地不動產買賣契約書第2條增建或占用部分約定：「買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：㈠增建或占用範圍：壹樓空地、平台、其他室內停車空間。㈡若增建或占用部分於點交前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（即鄭雪雲）應即通知甲方（即上訴人），甲方得以請求損害賠償或解約。㈢上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於點交後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」（見原審卷第22頁），上訴人雖辯稱上開約款未經其確認，惟參諸鄭雪雲於不動產標的物現況說明書第13項「是否有增建部分」欄勾選「是」，增建項目勾選「一樓空地增建」「陽台外推」，並於「其他」項下以人工書寫「車位外推」；第15項「違建部分是否曾被拆除或接過拆除通知」欄勾選「否」，且上訴人與鄭雪雲於「標的物現況說明書於102年9月8日簽定不動產買賣契約時確認無誤」項下簽名確認（見原審卷第27頁），足見鄭雪雲已將系爭違建之情形告知予上訴人。另核不動產標的物說明書關於系爭違建之記載除與系爭大同街房地買賣契約書相同外，亦與上訴人提出原始、增建後平面圖、照片（見原審卷第200至202頁）所示一致，足見其後方陽台外推部分即為登記謄本上登載之附屬建物，而前方室內停車空間外推，即為謄本上停車位編號3、4（其權利即為車位2分之1，即4車位中之2個）。又仲介人員葉展、 沈俞安陳 稱：伊等有3、4次帶上訴人看屋，並明確告知違建範圍等語，為上訴人所不爭。另依證人吳麗珠證稱：伊於簽約前依仲介公司產權說明書的測量成果圖向上訴人說明系爭大同街建物有廚房及停車位部分之增建情形，上訴人及鄭雪雲均表示自己出售的建物有增建，並表示1樓有增建係正常之事。伊並告知增建的面積未算入權狀面積，並說明增建有被拆之可能。不動產買賣契約書之不動產標的物現況說明書係仲介提供，賣方於委託時即已簽名於其上，買方則係簽訂買賣契約書時經仲介公司營業員逐項說明後始簽名，伊有向買賣雙方說明不動產買賣契約書第2條之約款內容，但已忘記何以當時買賣雙方未在該約款項下簽名等語（見本院卷第123頁正反面、第126頁），足見被上訴人於簽訂系爭大同街房地買賣契約前，已將系爭大同街建物有系爭違建存在之情形告知予上訴人，且將系爭違建有遭拆除之虞及於點交前後發生通知拆除時買賣雙方之權利義務規範於不動產買賣契約書第2條約款，且由證人吳麗珠於買賣雙方簽名成立買賣契約前向上訴人加以說明。況上訴人所有系爭溫泉路房地謄本登記主建物面積亦為33.88平方公尺，其餘附屬建物平台、雨遮、倉庫等面積為85.36平方公尺，就附屬建物之他用亦屬違建，上訴人並於系爭溫泉路房地現況說明書勾選為有陽台外推之增建。是系爭大同街、溫泉路房地之不動產買賣契約書雖僅提及「增建及占用部分」，而未以違建名稱為之，亦無礙於上訴人對於系爭大同街建物存有系爭違建之認識，上訴人辯稱：買賣契約書與內政部契約範本不符；伊於簽約後向臺北巿建管處詢問始為知悉增建部分為違建云云，要難採取。準此，系爭大同街建物存在系爭違建、系爭違建是否曾經拆除或接獲拆除通知、有無公告拆除等情既已規範於買賣契約書約款內，被上訴人已盡說明（告知）義務，不致影響上訴人之締約意願，故系爭大同街建物存在系爭違建之情形，既為上訴人所明知，即難謂出賣標的有減少價值之瑕疵存在，上訴人辯稱：系爭違建係屬瑕疵云云，應無可採。㈡上訴人辯稱：系爭大同街房地之單坪價格高於周邊大同街公
寓住家之平均市價云云，雖據提出台北巿北投區成交行情表、最新大同街房價表為證（見原審卷第266至270頁），惟個別不動產買賣之價格，不僅受其設計格局、經濟、生活及交通機能、周遭環境等客觀因素之影響，亦隨市場景氣而有所波動，最後並取決於當事人主觀上自由意志與判斷。衡諸系爭大同街房地於101年11月16日設定最高限額抵押權予訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司，擔保債權總金額為420萬元，有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第77至80頁）；且鄭雪雲與第一金公司簽立委託銷售契約書，委託出售價格為1,780萬元，其與上訴人合意以價金1,585萬元，系爭大同街建物登記總面積為33.89平方公尺，附屬建物陽台為8.27平方公尺，而其共有部分除臺北○○○區○○段○○段21069建號（面積69.89平方公尺，權利範圍10000分之1055）外，尚有同段二小段21070建號建物（面積63.41平方公尺，權利範圍為2分之1），且此建物含停車位編號3、4等情，業如前述，又系爭大同街建物坐落土地（即臺北○○○區○○段○○段○○○○號土地）面積278平方公尺，鄭雪雲之權利範圍（應有部分）1052/10000，換算面積為29.2456平方公尺。另因系爭大同街房地買賣契約將房價、地價合併計算，未予細分（原審卷第22頁），是上訴人僅以系爭房地合法室內面積扣除陽台外推即車位違建部分，僅有10.27坪，而其售價為1,585萬元，光是單坪價格約154萬元，如將違建部分計入，依其謄本記載建物面積為81.23平方公尺（約24.6坪），單坪價格亦高達64.4萬元為由，辯稱：系爭大同街房地之單坪價格高於周邊大同街公寓住家之平均市價云云，應無可採，自難證明被上訴人未誠實告知系爭違建之瑕疵，致上訴人與鄭雪雲成立系爭大同街房地買賣契約。
㈢上訴人雖辯稱：系爭違建係即報即拆之違建，被上訴人未告
知此一瑕疵云云，固據提出98年12月24日修正之臺北市違章建築處理要點為證（見原審卷第88頁），惟按臺北市違章建築處理規則規定，83年12月31日以前之既存違建或既存違建在原規模之修繕行為，得列入分類分期程序處理，予以拍照存證，暫免查報處分；至84年1月1日以後之新違建，除符合前開規則第6條至第22條規定，應予拍照列管外，將逕予查報辦理。前開規則第17條：「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在三公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第六條雨遮之規定面積合併計算在三十平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。前項規定係以單戶計算面積，並應包含既存違建。」鄭雪雲係於系爭大同街建物前方之法定空地搭建長約5.2公尺、寬約5公尺，面積約26平方公尺之棚架違建，經臺北巿政府都巿發展局以103年4月17日都建字第00000000000號一般新違建查報，並於103年7月4日由鄭雪雲自行拆除改善，符合前開規則第17條規定辦理結案，非屬即報即拆之違建。系爭大同街建物之陽台外推之違建，係鄭雪雲於該建物陽台後方之法定空地搭建長約6.25公尺、寬約2公尺，面積約12.5平方公尺之採光棚架、磚牆違建，業經臺北巿政府都巿發展局以103年11月20日北巿都建字第0000000000號函一般新違建查報在案，非屬施工中即報即拆之違建，惟屬優先拆除之違建等情，有臺北巿建築管理工程處103年9月25日北市都建查字第00000000000號函、第00000000000號附卷可稽（見本院卷第43至53、107至113頁），是系爭違建非屬上訴人所稱即報即拆之違建至明。再者，系爭溫泉路房地、大同街房地之不動產買賣契約第2條除載記系爭違建範圍外，其中第2款、第3款則約明：「若增建或占用部分於點交前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，乙方（出賣人）應即通知甲方（買受人），甲方得以請求損害賠償或解約」「上述增建或占用部分無所有權，並有被拆除之虞，若於點交後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」（見原審卷第13、22頁），足見鄭雪雲與上訴人已就系爭違建有所約定，並未保證不受拆除，僅係以現況交付，而可能遭拆除之危險則於點交後併同移轉買受人，雙方應互負之責任並無不同，是被上訴人並無隱瞞系爭違建時點及其面積範圍。
㈣按民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以
不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。而被詐欺為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例參照）。又同法第88條第1項規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。本件系爭違建既非上訴人所稱即報即拆之違建，上訴人於簽訂系爭大同街房地買賣契約前，經宇田公司之營業人員沈俞安及第一金公司營業人員葉展多次帶看系爭大同街建物，為上訴人所不爭，故無隱匿系爭違建資訊之情形，縱葉展、沈俞安並未主動告知系爭大同街建物係於87年1月20日辦理第一次登記（見原審卷第77頁），惟被上訴人已將系爭大同街建物有系爭違建存在之情形告知予上訴人，且將系爭違建有遭拆除之虞及於點交前後發生通知拆除時買賣雙方之權利義務規範於不動產買賣契約書第2條約款，且由證人吳麗珠於買賣雙方簽名成立買賣契約前向上訴人加以說明，被上訴人已盡說明（告知）義務，不致影響其上訴人締約意願。是上訴人辯稱：伊智識不足，不知增建即屬違建及其範圍云云，要無可採。上訴人復未舉證證明系爭違建於點交前曾被拆除、曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利等情事存在，自難遽認被上訴人有施用詐術或應告知而未告知之欺瞞行為，致其陷於錯誤而簽署系爭大同街房地買賣契約書，亦未能證明有何內心意思與其所為表示不符之情形，自難認被上訴人有詐欺上訴人或使其為錯誤之意思表示。被上訴人既無詐欺或使上訴人為錯誤之意思表示，上訴人依民法第88條及第92條規定撤銷買受系爭大同街房地之意思表示，於法未合，不生效力。
㈤按物之出賣人固應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。惟買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條第1項、第359條及第355條第1項定有明文。本件系爭違建之瑕疵，固應依建築管理等相關規定處理且為買賣之重要事項，然此瑕疵已為上訴人明確知悉，且鄭雪雲既無故意不告知上訴人系爭大同街建物係於87年1月20日辦理第一次登記及系爭違建是否屬即報即拆之違章建築，亦無保證非屬即報即拆違建，自難認鄭雪雲就此違建建築期間非在84年1月1日前之事實，需負瑕疵擔保之責，依上開說明，買賣雙方已有特別約定，鄭雪雲自不負瑕疵擔保責任，上訴人不得據為解除契約，其依民法第354條及第359條規定，為解除系爭大同街房地買賣契約之意思表示，於法未合，不生效力。
六、宇田公司、第一金公司主張上訴人與鄭雪雲已成立系爭大同街、溫泉路房地之買賣契約，上訴人應給付報酬予伊等報酬等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契
約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例可資參照。依系爭溫泉路房地買賣契約書之約定，上訴人應於102年9月30日前備證用印，完成過戶移交，並於102年11月30日前完成點交（見原審卷第13頁），因上訴人於102年9月26日發函通知撤銷及解除契約，足見其已無履約之意願，鄭雪雲遂於102年10月16日發函定期催告上訴人於10日內履行契約，上訴人復未履行，鄭雪雲乃於102年11月22日以存證信函為解除契約之意思表示，並於當日送達予上訴人等情，有律師函、存證信函及回執附卷可稽（見原審卷第220至225頁），是系爭溫泉路房地買賣契約業於102年11月22日解除。再依鄭雪雲陳稱就系爭大同街房地之買賣契約已與上訴人解除，並另行委託被上訴人宇田公司出售，而上訴人亦無意願再受系爭大同街房地買賣契約之拘束，應認兩造確已合意解除系爭大同街房地之買賣契約至明。故系爭溫泉路、大同街房地買賣契約之解除，非可歸責予被上訴人。是系爭溫泉路房地買賣契約雖經鄭雪雲解除，並不影響宇田公司居間報酬之請求。而系爭大同街房地雖經兩造合意解除，第一金公司仍得請求居間報酬。
㈡次按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其
公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條定有明文。而該條規定所適用者，係指居間人雖已為委託人完成其居間事務，然經事後審查，認為居間人為委託人所已付出之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之報酬額。系爭溫泉路房地買賣契約，如依上訴人與宇田公司約定70萬元，原審審酌宇田公司人員就契約之成立，除一般仲介之產權查核等登錄行政作業外，尚未有何明顯勞務之付出，並因趁系爭大同街房地買賣時恰為另定此約，且事後相抵二房地之價差僅實得285萬元，其數額顯與其勞務報酬價值過鉅等情，認約定之報酬已失客觀公平之情形，應酌減至25萬元，核為適當。再者，系爭大同街房地之居間報酬，雖約定給付買賣總價款百分之2，即31萬7,000元，而鄭雪雲就系爭大同街房地之居間報酬約定35萬元，惟原審認第一金公司所任勞務之價值，與一般專業之居間報酬而言，顯屬過高，認應酌減至5萬元，亦為適當。
㈢按居間人違反其對於委託人之義務，而為有利於委託人之相
對人之行為或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條固有明文。而本件上訴人雖辯稱被上訴人未告知系爭大同街違建為即報即拆，有違反誠實信用，不得請求報酬云云，惟系爭大同街建物存在系爭違建、系爭違建是否曾經拆除或接獲拆除通知、有無公告拆除等情既已規範於買賣契約書約款內，被上訴人已盡告知義務，不致影響其上訴人締約意願，業如前述，故宇田公司、第一金公司之營業人員沈俞安、葉展並無違反委任義務即未誠實告知系爭違建之情事，而為有利於鄭雪雲之行為。上訴人復未舉證證明宇田公司及第一金公司有以違反誠實信用之方式，使鄭雪雲收受何利益之行為。上訴人復未證明被上訴人即居間人有以違反誠實信用之方式，使相對人即鄭雪雲收受何利益，則其依此作為拒絕給付報酬之抗辯，應無可採。是上訴人依民法第571條規定及系爭不動產委託銷售契約書第7條第5項第3目之約定，拒絕給付報酬予宇田公司及第一金公司，難認適法。
叁、反訴方面：
一、上訴人反訴主張：伊為小學畢業，不具專業之人，沈俞安等3人故意隱匿系爭大同街房地違建為即報即拆之重大瑕疵，致伊以高於市價之行情簽立上開互易及仲介契約；並一再恫嚇上訴人若不履約，將向其索取高額賠償金，致上訴人身體權受到侵害，精神受有重大痛苦，應依民法第185條、第195條之規定，負連帶賠償責任；又宇田公司、第一金公司為葉展、沈俞安之僱用人，應依民法第188條規定負連帶賠償責任。又本件交易由不具經紀人資格之仲介人員葉展、沈俞安處理，宇田公司、第一金公司並未依法提供對等品質之服務。且系爭不動產說明書未由不動產經紀人簽章，又葉展、沈俞安故意隱匿鄭雪雲所有系爭違建為新違建之事實，意圖賺取不法佣金，致上訴人陷於錯誤，因而與鄭雪雲簽約，其等債務之履行即不符合債之本旨，而屬不完全給付，造成伊非財產上之損害，依雙方所訂定之系爭委託銷售契第8條，及民法227條、227條之1及195條之規定，被上訴人自應負損害賠償責任。爰依上開規定，聲明求為：㈠沈俞安等3人應連帶給付上訴人51萬元。宇田公司、第一金公司應連帶給付上訴人前項金額。㈢前二項給付，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分免其責任。（原審為上訴人反訴敗訴之判決，上訴人僅就本金20萬元部分提起上訴，並於本院追加債務不履行損害賠償之法律關係為同一聲明及請求利息）並於本院聲明：㈠原判決關於反訴部分於20萬元之範圍內廢棄。㈡沈俞安等3人應連帶給付上訴人20萬元，及自102年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一金公司、宇田公司、葉展、沈俞安應連帶給付上訴人20萬元，及自102年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前兩項給付，如有一被上訴人給付時，其於被上訴人就已給付部分免其責任。
二、被上訴人則以：系爭大同街房地，係位於山下靠捷運站之一樓，機能較佳，市價高於地下樓層之系爭溫泉街房地，且鄭雪雲已委託出售一週，有相當多人尋問，因上訴人先下斡旋，且帶看三、四次，明確告知違建部分，上訴人對於系爭大同街客廳、和室為車庫違建，及陽台為違建知之甚詳，並未詢問是否會遭拆除，葉展、沈俞安則有特別說明系爭大同街房地並無報拆紀錄，而所附謄本上亦有建築完成日，價錢均由上訴人與鄭雪雲自行磋商決定，且二間房子主建物登記面積相差不多，並無以顯不相當之價格出售予上訴人；又上訴人購買系爭大同街房地，因無現金，表示需先將系爭溫泉路房地出售於鄰居才能購買，僅要求其買價需低於賣價，鄭雪雲知悉後，遂加價向上訴人購買系爭溫泉路房地，二買賣契約並非互易，並無為賺取佣金，故意或過失侵害上訴人權利之情形。而宇田公司居間出售系爭溫泉街房地，亦與系爭大同街房地無涉，自無侵害上訴人權利可言。又宇田公司並未就上訴人買受系爭大同街房地，與上訴人成立居間契約關係，上訴人主張宇田公司應對其負債務不履行損害賠償責任，並無理由。另第一金公司並無債務不履行之情事等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回及追加之訴。
三、本件上訴人反訴主張沈俞安等3人故意隱匿系爭違建為即報即拆之重大瑕疵，致伊以高於市價之行情簽立上開互易及仲介契約，侵害伊之表意自由；沈俞安等3人一再恫嚇其若不履約，將向其索取高額賠償金，侵害伊身體健康權利，致受有損害云云，雖提出醫療財團法人 辜公亮 並金會和信治癌中心醫院乙種診斷證明書、診斷證明書為證（見原審卷第194、195頁），惟經被上訴人所否認，並以前詞置辯。按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院19年上字第38號判例參照。本件沈俞安等3人已將系爭大同街建物有系爭違建存在之情形告知予上訴人，且將系爭違建有遭拆除之虞及於點交前後發生通知拆除時買賣雙方之權利義務規範於不動產買賣契約書第2條，且由證人吳麗珠於買賣雙方簽名成立買賣契約前向上訴人加以說明，沈俞安等3人已盡告知義務，不致影響其上訴人締約意願。上訴人復未舉證證明系爭違建於點交前曾被拆除、曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利等情事存在，自難遽認沈俞安等3人有施用詐術或應告知而未告知之欺瞞行為，致其陷於錯誤，業如前述。故沈俞安等3人就系爭違建之存在並未違反告知義務，且無詐欺之行為。被上訴人雖曾請求上訴人依約履行，並告知不履約之法律效果，核屬依約之正當權利行使行為，難認係侵權行為。宇田公司、第一金公司自不負民法第188條規定僱用人之連帶賠償責任。準此，上訴人主張沈俞安等3人應負共同侵權行為責任；宇田公司、第一金公司應與沈俞安、葉展連帶負賠償責任，均屬無據。
四、上訴人另主張：本件交易由不具經紀人資格之仲介人員葉展、沈俞安處理，宇田公司、第一金公司並未依法提供對等品質之服務。且系爭不動產說明書未由不動產經紀人簽章，又葉展、沈俞安故意隱匿鄭雪雲所有系爭違建為新違建之事實，意圖賺取不法佣金，致上訴人陷於錯誤，因而與鄭雪雲簽約，其等債務之履行即不符合債之本旨，而屬不完全給付，，造成伊非財產上之損害，依雙方所訂定之系爭委託銷售契第8條，及民法227條、227條之1及195條之規定，被上訴人自應負損害賠償責任云云。惟為宇田公司、第一金公司所否認，並辯稱：宇田公司並未就上訴人買受系爭大同街房地，與上訴人成立居間契約關係，宇田公司對之不負債務不履行損害賠償責任。另第一金公司並無債務不履行之情事等語。經查，第一金公司對於其仲介之人員葉展未具有經紀人資格固不爭執，惟第一金公司違反不動產經紀條例第4條、第13條、第17條規定，依同條例第29條規定，屬行政罰之範疇，上訴人仍應舉證證明宇田公司、第一金公司有何未提供對等品質之服務，其就此並未舉證以實其說，自難信為真實。再者，系爭違建既非上訴人所稱即報即拆之違章建築，上訴人於簽訂系爭大同街房地買賣契約前，經宇田公司之營業人員沈俞安及第一金公司營業人員葉展多次帶看系爭大同街建物，為上訴人所不爭，故無隱匿系爭違建資訊之情形，縱葉展、沈俞安並未主動告知系爭大同街建物係於87年1月20日辦理第一次登記，惟宇田公司、第一金公司之營業人員葉展、沈俞安已盡告知義務，且無上訴人所稱詐欺行為，致陷於錯誤，影響其締約意願，自無違不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第6款、第3項、第23條第1項、第24條第1項所規定經紀房屋仲介之相關人員有向買受人解說買賣標的不動產義務、盡善良管理人之注意義務、預見危險及調查之義務。職是，上訴人主張：第一金公司、宇田公司之受僱人葉展、沈俞安故意隱匿系爭大同街建物為新違建之事實，意圖賺取不法佣金，致上訴人陷於錯誤，因而與鄭雪雲簽約，彼等債務之履行即不符合債之本旨，而屬不完全給付云云，應無可採。其依雙方所訂定之委託銷售契約第8條約定，及民法227條、227條之1及195條之規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上之損害20萬元本息，於法無據。
肆、綜上所述，宇田公司、第一金公司依居間報酬之法律關係，分別請求上訴人給付25萬元、5萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年12月10日（見原審卷第30頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權為假執行且依聲請為免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於反訴部分，依侵權行為之法律關係，請求㈠沈俞安等3人應連帶給付上訴人20萬元；㈡第一金公司、宇田公司、葉展、沈俞安應連帶給付上開金額㈢前兩項給付，如有一被上訴人給付時，其於被上訴人就已給付部分免其責任，為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依債務不履行損害賠償法律關係及請求被上訴人連帶給付上開金額自102年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月10日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官陳秀貞法官徐福晋正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年2月10日
書記官吳金來